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Consejo Jurídico de la Región de Murcia

Dictamen


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Año: 2019
Número de dictamen: 381/19
Tipo: Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional
Consultante: Consejería de Salud
Asunto: Responsabilidad patrimonial instada por D. X, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios.
Dictamen:

Dictamen nº 381/2019


El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 15 de octubre de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 17 de mayo de 2018, sobre responsabilidad patrimonial instada por D. X, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 97/18), aprobando el siguiente Dictamen.


ANTECEDENTES


PRIMERO.- Mediante oficio de 31 de octubre de 2016 la Subdirección General de Aseguramiento y Prestaciones del Servicio Murciano de Salud (SMS) remite al Servicio Jurídico de este Ente un escrito, en modelo normalizado, formulado por D. X, y presentado ante dicha Subdirección en fecha ilegible (f. 2 exp., aunque la propuesta de resolución la fija en el 27 de octubre de 2016), denominado "solicitud de prestación de reintegro de gastos sanitarios", al que el interesado acompañaba dos escritos en los que aludía a una deficiente asistencia dispensada por un facultativo del Servicio de Traumatología del Hospital General Universitario "Virgen de La Arrixaca" (HUVA) como causa de la citada solicitud de reintegro, solicitando en uno de esos escritos el abono de diversos gastos efectuados en la sanidad privada (f. 3 y 4 exp.). Dicha remisión, según el citado oficio, se fundaba en que la solicitud del interesado debía calificarse como de reclamación de responsabilidad patrimonial.


En el primero de dichos escritos el interesado sostiene que la deficiente asistencia (sin detallar en este escrito) le había llevado a acudir a facultativos privados, primero el Dr. Y, al día siguiente a su última consulta con el Dr. Z (19 de agosto de 2016), que emitió un informe contradictorio con el de éste (sobre la curación y tratamiento de su patología ósea, según luego se dirá), pues le prescribe fisioterapia diaria. El 1 y 6 de septiembre de 2016 pidió una segunda opinión a otro facultativo privado, el Dr. P, que, tras realizarle una TAC, coincide con el anterior.


Solicita el abono de 1.050 euros por los siguientes conceptos: honorarios del Dr. Y: 300; sesiones de fisioterapia: 360; honorarios del Dr. P, 210; realización de TAC: 180. Adjunta las correspondientes facturas, diversos documentos de su historia clínica y un informe de 9 de septiembre de 2016, del citado Dr. Y, de posterior transcripción.


En su segundo escrito, detalla la asistencia médica prestada por el citado Dr. Z que motiva su reclamación, expresando, en síntesis, que el 18 de agosto de 2016 se presentó en la antesala de la consulta de dicho facultativo, donde estaba citado (dentro del proceso de tratamiento de una fractura del quinto metatarsiano de su pie izquierdo, padecida el 8 de julio anterior), como reconocía la enfermera encargada y, en un principio, aquél se negó a verle por haber acudido ya a consulta hacía dos semanas, según oyó decirle a dicha enfermera, acabando, no obstante, por ser recibido ese día. En la consulta, el facultativo le exploró y examinó la radiografía que se acababa de hacer y portaba el paciente, tras lo cual le comunica que todo está perfecto, que camine sin muletas ni tobillera, con calzado normal y que meta el pie en agua y sal, expidiéndole un informe al efecto tras negarse a ello en un principio.


Añade que, estando disconforme con tal juicio médico, al día siguiente, 19 de agosto, acudió a la consulta privada del también especialista Dr. Y, al que enseña el referido informe y que le manifiesta que no está de acuerdo con el criterio de su colega. Finaliza este escrito el interesado manifestando sus quejas por el inaceptable trato recibido del Dr. Z y su intención de que se depuren sus responsabilidades.


En cuanto al juicio médico del referido Dr. Y, obra en la documentación aportada por el reclamante el antes citado informe de este último facultativo, que resume el tratamiento que le prescribió y la evolución de su patología, en las tres consultas pasadas con aquél, expresando lo siguiente (f. 12 exp.):


"19/08/2016


Paciente que sufrió fractura de la base de 5o metatarsiano izquierdo el 9 de julio.


Inicio de tratamiento conservador, en control Rx de ayer presenta inicio de consolidación con desplazamiento proximal del fragmento (avulsión de peroneo lateral corto de estiloides 0 mtt).


Planteada la posibilidad de modificar el tratamiento a quirúrgico, creo que puede continuar con tto. conservador, iniciar RHB con carga parcial (2 bastones para carga asistida) y revisión clínica y radiológica en 3 semanas.


09/09/2016


Mejoría clínica v funcional en estudio radiológico de control, además de un TC realizado por indicación del Dr. P, se observan signos de consolidación en margen medial del foco de fractura, con pequeño defecto de relleno lateral.


Puede progresar en el proceso de RHB, se cita en 3 semanas para nuevo control Rx y clínico. Se autoriza a la retirada de una muleta de manera progresiva.


30/09/2016


Rx control de consolidación casi completa, edema de pie casi resuelto. Hago recomendaciones de actividad, y creo que podría reiniciar su actividad laboral en las condiciones que me comenta que podrá hacer. Valoro calzado habitual de trabajo".


SEGUNDO.- En fecha 10 de noviembre de 2016 el Director Gerente del SMS dictó resolución de admisión a trámite de la reclamación, lo que se notificó a los interesados.


En la misma fecha se requirió a la Gerencia del Área de Salud I la remisión de la historia clínica del paciente e informes de los facultativos que lo atendieron; además, se requirió al reclamante para que prestase su autorización para solicitar a los dos facultativos privados a que se refería en su reclamación la documentación e informes pertinentes, lo que el interesado efectuó en escrito presentado el siguiente 22.


TERCERO.- Solicitada copia de la correspondiente historia clínica e informes a los facultativos privados a que se refiere el reclamante, obra en el expediente, por un lado, la referencia literal de lo expresado al efecto por el Dr. Y en un correo electrónico enviado al órgano instructor el 4 de enero de 2017, en el que, en síntesis, expresa que no dispone de más documentación que el informe que emitió a petición del paciente sobre las tres consultas efectuadas con el mismo, indicando que las radiografías que aportó en ellas las trajo -y se llevó, se deduce- aquél.


Por otra parte, consta informe de 12 de diciembre de 2016, del Dr. P, en el que se expone:


"Paciente que acude a nuestra consulta de traumatología el 1 de septiembre de 2016 por dolor e impotencia funcional en pie izquierdo que relaciona con caída que sufrió el 9 de julio de 2016 bajando las escaleras, según refiere.


Tras exploración clínica y radiológica fue diagnosticado de fractura del 5 meta, se le indicó la opción de tratamiento ortopédico con inmovilización de un periodo aproximado de 60 días y/o la realización de realizarle una osteosíntesis de la fractura".


CUARTO.- Obra en el expediente (no consta la forma de su incorporación) un informe de 31 de enero de 2017, del ya citado Dr. Z, sobre la reclamación de referencia, en el que expone lo siguiente (f. 38 a 42 exp.):


"- Sobre la consulta del día 18-8-2016.


- Niego rotundamente las afirmaciones vertidas por el denunciante, son falsas en su totalidad, y por lo tanto anticipo, para que quede debida constancia en este escrito, que me reservo las acciones que puedan corresponder.


- A tal efecto desde ya solicito que se tome declaración a la Auxiliar de Enfermería que prestaba servicio ese día, y se le pregunte sobre los hechos denunciados.


- En cuanto al diagnóstico, me remito a la Historia Clínica, las radiografías y su evolución. Téngase en cuenta que el día 18-08-2.016 habían transcurrido 38 días desde que se produjo la fractura, que el 4-8- 2.016 el denunciante se había retirado el yeso por su propia iniciativa y sin autorización médica, y que no era necesario intervenir quirúrgicamente (por mucho que lo solicitase el paciente), sino iniciar la deambulación con carga total, toda vez que en la exploración física sólo comprobé "Dolor mínimo a la palpación sin edema residual".


6.- Sobre la opinión del Dr. Y (19/08/2016).


- El Dr. Y coincide conmigo, y discrepa tanto con el paciente como con su anónimo traumatólogo vecino, en cuanto a que no es necesaria ninguna actuación quirúrgica, por mucho que lo pida el repetido paciente, quien no posee conocimientos para plantear la práctica de una cirugía.


- El Dr. Y optó por un criterio conservador como yo, si bien no comparto con él el desplazamiento del que habla. Por cierto, desplazamiento que no se aprecia a la vista de la radiografía, y que tampoco apreció el Dr. R.


7.- Sobre las Visitas pagadas a los "médicos privados".


- De la documentación aportada se desprenden los siguientes hechos:

FECHA DOCTOR IMPORTE

19/08/2016 Y 100,00€

01/09/2016 P y S 120,00 €

06/09/2016 P y S 90,00 €

09/09/2016 Y 100,00 €

30/09/2016 Y 100,00 €


- Si el denunciante no estaba satisfecho con este traumatólogo pudo pedir ser evaluado por otro especialista del Servicio Murciano de Salud y que este le diera su opinión, sin necesidad de acudir a la "medicina privada".


- No cabe duda que el denunciante no confiaba en ningún médico, ni en el compareciente -por supuesto-, ni en el Dr. Y -porque se fue a visitar a los Dres. P y S-, con los que también al parecer estaba disconforme, puesto volvió a que lo reconociera el Dr. Y.


Prueba de ello es que en una antología del absurdo, el denunciante fue examinado entre el 1 y el 9 de septiembre en dos ocasiones por los Doctores P y S. Y también por el Dr. Y, sin olvidar las anteriores visitas al compareciente, al Dr. R en URGENCIAS, a la Médica de cabecera, y al traumatólogo -anónimo- vecino. Salvo error, 7 facultativos, mejor dicho 8, porque también consultó al Sr. Jefe de Servicio Dr. M, en el Hospital Virgen de la Arrixaca.


Por todo lo expuesto, considero que atendí perfectamente al denunciante, que le dispensé un trato correcto y que mi diagnóstico fue acertado.


SOLICITO EL RECIBIMIENTO A PRUEBA.-


La Documental, consistente en la Historia Clínica del paciente, incluidas todas las radiografías.


2o Testifical de:


- Dr. M para que deponga sobre los siguientes extremos:


a) Si la retirada del yeso por parte del paciente sin orden facultativa antes del período habitual de inmovilización puede influenciar la evolución natural de la fractura.


b) Si a la vista del Historial clínico y de los exámenes radiográficos que le realizó al denunciante, si los medios y controles empleados fueron los idóneos y si la actuación del Dr. Z fue adecuada a la Lex Artis.


- Dr. R para que deponga sobre los siguientes extremos:


a) Su actuación en el control de la fractura.


b) Si son ciertas las manifestaciones y las consideraciones personales relacionadas con el Dr. Z que le atribuye el denunciante.


- Auxiliar de Enfermería que asistió a la consulta el día 18-8-2.016 en el Hospital Virgen de la Arrixaca, para que deponga sobre los hechos denunciados en la consulta el día 18-08-2.016". (...)


QUINTO.- Mediante oficio de 21 de febrero de 2017 se comunica al Dr. Z que no es parte en el procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública y que, conforme al artículo 10 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, su actuación se circunscribe a la emisión de su informe en relación con la actuación del servicio actuante que funda la reclamación.


SEXTO.- Mediante oficio de 28 de febrero de 2017 la Gerencia del Área de Salud I remite la historia clínica del paciente, añadiendo que, habiendo solicitado informe al Dr. Z, éste manifiesta que ya lo remitió por su cuenta a los Servicios Jurídicos del SMS.


De dicha historia clínica destaca el informe del citado facultativo sobre la consulta del 18 de agosto de 2016, en el que se refiere que el motivo de la consulta es una "fractura 5o MTT 9-7-16", añadiendo: "exploración física: Dolor mínimo a la palpación, no edema residual, limitación de la movilidad. Diagnóstico: Fractura 5o MTT 9-7-16. Tratamiento: Deambulación con carga total. Evolución: Satisfactoria. Solicita (el paciente, se deduce) y expido informe médico" (f. 46 exp.)


SÉPTIMO.- Solicitado informe a la Inspección Médica, no consta fue emitido, aunque sí el del Jefe de Servicio de Aseguramiento y Prestaciones del Servicio Murciano de Salud (1 de marzo de 2018), en el que se formulan las siguientes conclusiones:


"1.- Fractura del quinto metatarsiano atendida en Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca el 9 de julio secundaria a una caída y "torcedura" de tobillo. Se realiza diagnóstico por radiografía y se instaura tratamiento conservador.


2.- Citado a revisión en 2-3 semanas, acude de nuevo a Urgencias el 4 de agosto donde se aprecia una adecuada evolución de la fractura, recomendándose reposo relativo, caminar con muletas durante dos semanas y valorar posteriormente cambio a zapato de cuña invertida.


3.- Es visto en consultas el 18 de agosto, apreciándose dolor mínimo sin edema residual y limitación de la movilidad. Tratamiento de deambulación con carga total y evolución satisfactoria.


4.- Posteriormente (al día siguiente) el paciente consulta con facultativos en medicina privada, sin que se aprecie ninguna pauta terapéutica diferente a las estipuladas por los especialistas del HUVA, salvo la alternativa al tratamiento conservador de intervención quirúrgica.


5.- La actuación facultativa en el caso que se analiza fue correcta y adecuada a la lesión que presentaba el paciente. Este tipo de fracturas son de consolidación lenta (en torno a los tres meses) con tratamiento conservador. De hecho, en uno de los informes que aporta el reclamante, el traumatólogo que lo visita considera consolidada la lesión un 30 de septiembre, es decir, menos de los tres meses estipulados para la curación de este tipo de fracturas.


6.- El tratamiento conservador instaurado fue el correcto y no procedía ninguna actitud quirúrgica, como ha quedado demostrado en la evolución del proceso".


OCTAVO.- Mediante oficio de 5 de marzo de 2018 se acuerda un trámite de audiencia y vista del expediente para los interesados, compareciendo a este último efecto el reclamante y presentando alegaciones, respectivamente los días 14 y 23 siguientes. De éstas se destacan sus manifestaciones en el sentido de que en la cuestionada consulta del 18 de agosto de 2016 el Dr. Z vio "las radiografías del mismo día que tuve cita con él realizando en ese momento una nueva radiografía que vio personalmente (...) y aun con todo procedió a darme el alta médica (...) estando el hueso separado y que se veía perfectamente en la radiografía", así como que al día siguiente acudió al Dr. Y, en la sanidad privada, que optó por seguir un tratamiento convencional gracias al cual se encontraba recuperado. Reitera su pretensión indemnizatoria.


NOVENO.- El 11 de mayo de 2018 se formula una propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación; en síntesis, y a la vista del informe del Jefe de Servicio de aseguramiento y Prestaciones, por considerar que la actuación médica pública cuestionada se ajustó a la "lex artis ad hoc" y, por tanto, no existe, a los efectos resarcitorios pretendidos, la adecuada relación de causalidad entre aquélla y los daños por los que se solicita indemnización.


DÉCIMO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.


A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes


CONSIDERACIONES


PRIMERA.- Carácter del Dictamen.


El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).


SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.


I. El reclamante tiene legitimación para formular la pretensión indemnizatoria deducida en sus escritos, para el resarcimiento de los gastos sufridos por el mismo en la sanidad privada.


Por su parte, la Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse los daños al funcionamiento de los servicios públicos sanitarios de su titularidad.


II. En cuanto a la temporaneidad de la acción, a ejercer en el plazo de un año previsto en el artículo 67.1 LPACAP, no hay reparo que oponer, vista la fecha de los hechos y de la presentación de la reclamación.


III. En cuanto al procedimiento tramitado, se ha seguido, en lo sustancial, lo establecido legal y reglamentariamente en materia de responsabilidad patrimonial, resultando a tal efecto correcta la calificación realizada por el órgano instructor sobre la verdadera naturaleza de la pretensión resarcitoria del interesado pues, al estar fundada en el anormal funcionamiento de los servicios sanitarios públicos, debe calificarse como de reclamación de responsabilidad patrimonial al amparo de los citados preceptos de la LPACAP y no de la normativa específica sobre reintegros de gastos médicos.


A tal efecto, este Consejo Jurídico viene expresando, como en nuestro Dictamen nº 12/2018, que "en relación con los gastos ocasionados en la medicina privada, como venimos indicando en reiterados Dictámenes (por todos, el núm. 17/2008) "en el Dictamen de 27 de noviembre de 2003 (Exp. 3322/2003), (el Consejo de Estado) recordó que "debe dilucidarse si los gastos realizados en la medicina privada son asumibles por la Administración sanitaria o deben ser soportados por el propio interesado. Únicamente procedería el abono de tales gastos, a título de responsabilidad patrimonial de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, en el caso de error de diagnóstico o inasistencia en la sanidad pública, y a título de reintegro de gastos, en el caso de que la atención en la sanidad privada traiga causa de una "urgencia vital", de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 5.3 del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud".


TERCERA.- Responsabilidad patrimonial administrativa en materia sanitaria. Consideraciones generales.


I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).


Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y desarrollados por abundante jurisprudencia:


- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.


- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.


- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.


- Ausencia de fuerza mayor.


- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.


II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los razonablemente posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.


La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03, entre muchos otros, de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis ad hoc" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta en el caso de que se trate, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La "lex artis", por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.


Así, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".


Asimismo, la STS, Sala 3ª, de 23 de marzo de 2011, expresa que "la actividad sanitaria no permite exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, ya que su función ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria, utilizando al efecto los medios y conocimientos que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir en todo caso la curación del paciente".


El mismo Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999, entiende que "los criterios médicos a desarrollar se ceñirán a los que se estiman correctos para una actuación concreta, siempre en base a la libertad clínica y a la prudencia (...) y ello supone tomar en consideración el caso concreto en el que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables a una actuación profesional normal, teniendo en cuenta las especiales características del realizador del acto médico, de la profesión, de la complejidad del caso, de la trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos (estado e intervención del enfermo) o exógenos (incidencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria), para calificar el acto como conforme o no a la técnica media normal requerida".


En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la "lex artis" responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la "lex artis"; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.


La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).


CUARTA.- Relación de causalidad adecuada entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y los daños por los que reclama indemnización.


I. De la reclamación reseñada en el Antecedente Primero y su final escrito de alegaciones se desprende que el interesado considera que la decisión del Dr. Z, facultativo que le atendió en la consulta del 18 de agosto de 2016 en el HUVA, sobre tratamiento de de "deambulación con carga total" no fue una decisión ajustada a la "lex artis ad hoc", pues al día siguiente, estando disconforme con aquélla, acudió a un facultativo de la sanidad privada, el Dr. Y, que consideró que la patología en cuestión no estaba curada y que debía continuar con tratamiento, en concreto, seguir utilizando muletas para no apoyar el pie lesionado y someterse a sesiones de rehabilitación, considerando este facultativo resuelta la patología el 30 de septiembre de 2016, y no antes.


II. En cuanto a la existencia de los daños por los que se solicita indemnización, en el expediente se acredita documentalmente el devengo de los gastos ocasionados en la sanidad privada.


III. Como ya se expuso en la Consideración Segunda, III, este Consejo Jurídico ha reiterado que "el resarcimiento de los daños depende de que pueda considerarse acreditado que la paciente sufrió un error de diagnóstico o una falta u omisión de asistencia en la sanidad pública regional que justificara acudir, en el concreto caso, a un centro hospitalario privado como el de referencia, en el que se remediara dicho error o inasistencia" (Dictamen nº 168/2011, además del allí citado).


En primer lugar debe destacarse que el escrito inicial del interesado (folio 3) reiterado en el de alegaciones (folio 65) es para solicitar "el reintegro de los gastos asumidos" y para ser resarcido del perjuicio económico por la reducción de su nómina durante los días que ha estado de baja. Han de considerarse, pues, las dos solicitudes conforme a sus propios términos, y aplicarles los criterios doctrinales correspondientes, tal como se ha expuesto en Dictámenes anteriores, como el 168/2011, antes citado:


"Como indicamos en nuestros Dictámenes 157/2004 y 19/2011, entre otros, "en el Dictamen de 27 de noviembre de 2003 (Exp. 3322/2003), (el Consejo de Estado) recordó que "debe dilucidarse si los gastos realizados en la medicina privada son asumibles por la Administración sanitaria o deben ser soportados por el propio interesado. Únicamente procedería el abono de tales gastos, a título de responsabilidad patrimonial de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, en el caso de error de diagnóstico o inasistencia en la sanidad pública, y a título de reintegro de gastos, en el caso de que la atención en la sanidad privada traiga causa de una "urgencia vital", de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 5.3 del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud".


Centrando la cuestión en los informes de los doctores Z (18 de agosto) y Y (19 de agosto), se puede apreciar que la diferencia entre ellos se ciñe a que el primero no refleja "desplazamiento proximal del fragmento" (al igual que tampoco lo hace el doctor que le atendió en urgencias del HUVA el 2 de agosto), lo que sí hace el segundo, y en que el primero considera que el tratamiento debe ser "deambulación con carga total", ya que a la exploración presenta dolor mínimo y no tiene edema residual; el segundo, por su parte, considera que el tratamiento debe ser "iniciar RHB (rehabilitación) con carga parcial (dos bastones para carga asistida)".


Sobre ello afirma el informe del Jefe de Servicio de Aseguramiento y Prestaciones que no significa que sean pautas terapéuticas diferentes. En cualquier caso, lo que no se ha producido realmente es una denegación de asistencia en la sanidad pública, sino una disconformidad del reclamante con la asistencia prestada que no ha de significar necesariamente que exista una infracción de lex artis.


De ahí resulta que, en cuanto al reintegro de gastos, no se justifica por el reclamante la urgencia vital que requiere el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, en su artículo 4.3, que desarrolla el artículo 9 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud: "En La cartera de servicios comunes únicamente se facilitará por centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél. En esos casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción".


Tal como ha expresado este Consejo Jurídico en anteriores Dictámenes (como el 32/2010) la existencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial, o de una disconformidad como la que mantiene el reclamante, no constituye título suficiente, ni existe base legal alguna que lo ampare, para que el lesionado tenga el derecho de elegir la medicina privada como instrumento para la curación de su enfermedad y se le resarza de los gastos ocasionados por ello, sino que debe acudir al sistema sanitario público, y sólo tras una indebida denegación de asistencia o un error de diagnóstico procede el resarcimiento de los gastos devengados por acudir, después, a la medicina privada. Y en este sentido es de observar que el reclamante tenía a su disposición a su médico de cabecera (al que remite el parte de urgencias tanto del 8 de julio como el del 4 de agosto de 2016) como al propio servicio de urgencias, al que había acudido cuando consideró conveniente.


Por tanto, tal como razona la propuesta de resolución, la reclamación no es estimable por este concepto.


En cuanto a la solicitud de ser indemnizado por la reducción de nómina, es decir, por el lucro cesante a consecuencia de los días que dice permanecer de baja laboral, no aporta prueba alguna al expediente, en primer lugar, de la baja laboral en sí misma, y, en segundo lugar, de que la duración del periodo de sanación sea consecuencia de la actuación sanitaria prestada por el SMS. Por tanto, también por este concepto la reclamación debe desestimarse.


En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente


CONCLUSIÓN


ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria, al no apreciarse que concurran los presupuestos legales necesarios ni para el reintegro de gastos ni para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración.


No obstante, V.E. resolverá.