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Consejo Jurídico de la Región de Murcia

Dictamen


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Año: 2019
Número de dictamen: 253/19
Tipo: Revisión de Oficio
Consultante: Ayuntamiento de Murcia
Asunto: Revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho, instada por D. X, solicitando la recuperación de terrenos en Los Martínez del Puerto.
Dictamen:

Dictamen nº 253/2019


El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 17 de junio de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Murcia, mediante oficio registrado el día 8 de abril de 2019, sobre revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho, instada por D. X, solicitando la recuperación de terrenos en Los Martínez del Puerto (expte. 98/19), aprobando el siguiente Dictamen.


ANTECEDENTES


PRIMERO.- El día 2 de abril de 2009 tuvo entrada en el Ayuntamiento de Murcia un escrito presentado por D. X (en adelante, "D. X") poniendo en conocimiento del mismo la realización de unas obras en la plaza de los Ángeles de los Martínez del Puerto, en una vivienda colindante con la suya, denunciando que las obras se habían ejecutado en un terreno cedido al Ayuntamiento. Consistían en la realización de una pared en la que se había colocado una viga cruzada de carga para soportar una posterior construcción, y además se había instalado una valla. Por tal motivo solicitaba que se iniciara expediente administrativo de deslinde de la propiedad municipal y la del vecino que la había usurpado, que identificaba como D. Y ("D. Y", en lo sucesivo). Hacía constar que el terreno de propiedad municipal lo era en virtud de la cesión gratuita, libre de cargas y gravámenes hecha por él al patrimonio municipal como constaría en el expediente de la Gerencia de Urbanismo número 4.949/94, tramitado ante su solicitud de licencia de obra sobre su parcela, y para hacer efectivas las alineaciones que correspondieran a la edificación proyectada, con el fin de que se incorporaran a la vía pública. A tal fin adjuntaba fotocopias de diversa documentación entre la que cabe citar la de la escritura pública de compraventa a D. Z, inscrita en el Registro de la Propiedad número 6 de Murcia, otorgada el 5 de julio de 1989, bajo el número 1.675 del protocolo del notario del Ilustre Colegio de Murcia D. W, así como del plano de situación y cesión, y del documento de su comparecencia a tal efecto.


SEGUNDO.- El Servicio de Patrimonio del Ayuntamiento solicitó a la Sección de Licencias de Edificación la remisión del expediente 4.949/94 para comprobar la veracidad de las afirmaciones hechas por el interesado. Se constató la existencia de un acuerdo de Consejo de Gerencia de Urbanismo de 18 de noviembre de 1994 por el que se concedió la licencia de obras a D. X para la construcción de una vivienda, con la que se aceptaban las cesiones a las que, en el documento de su comparecencia el día 4 de noviembre de 1994 ante el Servicio de Intervención Urbanística, se referían los siguientes términos: "Que queda enterado del informe emitido en dicho expediente por el Servicio Técnico de la Gerencia de Urbanismo y, de completa y absoluta conformidad con lo que en el mencionado informe se expresa, cede al Ayuntamiento de Murcia, gratuitamente y libre de cargas y gravámenes, los terrenos de su propiedad que, con motivo de las alineaciones que corresponden a la edificación proyectada, tengan que incorporarse a la vía pública".


TERCERO.- Una vez solicitados los correspondientes informes para la comprobación de la efectiva realización de las obras por los servicios municipales competentes, el Director de la Oficina de Gobierno Municipal (folio número 62) comunicó a D. Y que el Ayuntamiento de Murcia era titular de un solar de 136,52 m2 de superficie, sito en la plaza de Los Ángeles, de la pedanía de los Martínez del Puerto, en virtud de la cesión hecha por su propietario al solicitar la licencia de obras sobre su parcela, y que se había comprobado por los técnicos municipales que sobre dicho terreno se había construido un almacén en planta baja con una superficie de 10 m² y porche de 4,25 m², sin licencia de edificación o en contra de su contenido, obra realizada por él, suponiendo una usurpación de terrenos de propiedad del Ayuntamiento, conminándole a que procediera a restaurarlos a su estado original y comunicándole que podía formular las alegaciones y presentar los documentos y justificantes que estimara oportuno en el plazo de 10 días, advirtiéndole de que, en caso contrario, se iniciaría expediente recuperación de oficio de los terrenos ocupados.


CUARTO.- A dicho requerimiento respondió D. Y con la presentación de un escrito, el 28 de septiembre de 2009, alegando que era el propietario de los terrenos en los que se habían ejecutado las obras y presentando diversos documentos para acreditarlo entre los que se encontraba una copia de la escritura pública de compraventa a D. P y otros, no inscrita en el Registro de la Propiedad, otorgada a su favor, en la notaría de D. Q, el día 19 de septiembre de 1985, bajo el número de protocolo 2.406, referida a una casa situada en el término municipal de Murcia, partido de los Martínez del Puerto, en su plaza de Los Ángeles, sin número, distribuida en diferentes habitaciones, con una superficie de 149 m². En dicho escrito anunciaba la presentación de otro posterior, más detallado, para ampliar sus alegaciones.


Así, el 1 de octubre de 2009 presentó un nuevo escrito de alegaciones en el que reafirmaba su condición de titular de los terrenos afectados por las obras negando que fueran propiedad municipal, indicando que "[...] tal afirmación adolece de total veracidad, toda vez que esta parte, como podrá ser observado en los documentos que se acompañan, posee el pleno dominio, y por ende, la nuda propiedad (sic) de tal solar, por ser poseedora durante casi 30 años del mismo, junto con el bien inmueble colindante (vivienda unifamiliar adosada) de la que forma parte como conjunto íntegro. Tal posesión ha sido ejercida sobre el referenciado solar desde el año 1985, año que tuvo lugar la compraventa del mismo y cuya escritura de compraventa se acompaña al presente como Documento número dos. Si bien es cierto que dicho solar no se haya (sic) inscrito en el registro de la propiedad de Murcia correspondiente, no es ésta una obligación o deber jurídico del propietario; la inscripción registral es meramente un derecho del mismo, del que puede o no hacer uso frente a terceros". Junto a la anterior alegación formulaba otras referidas a la "prescripción de la acción" ejercida por el Ayuntamiento y a la falta de motivación de la notificación. Terminaba solicitando que se unieran al expediente y fueran tenidas en cuenta a la hora de dictar resolución de modo que el citado solar no fuera recuperado de oficio por no ser el Ayuntamiento su titular o propietario.


QUINTO.- La Junta de Gobierno acordó el día 26 de enero de 2011 desestimar las alegaciones de D. Y e iniciar expediente de recuperación de oficio de los terrenos, ordenando la restitución del dominio público municipal. El acuerdo le fue notificado por correo certificado el 7 de febrero de 2011, en respuesta al cual presentó un nuevo escrito, de 18 de marzo de 2011, al que acompañó nueve documentos en que apoyaba sus afirmaciones relativas a la propiedad del inmueble, a la imposibilidad real de las cesiones efectuadas por D. X, a las contradicciones existentes entre el Servicio de Patrimonio y el de Disciplina Urbanística, y anunciaba que "[...] nuestro patrimonio ha sido cedido a la fundación Casa Museo R, para que sea disfrutado por nuestros convecinos de Los Martínez del Puerto, teniendo solicitado que quien presida la Junta de Vecinos sea patrón nato". Mediante un nuevo escrito de 1 de julio de 2011 insistió en la imposibilidad de que D. X hubiera cedido al Ayuntamiento los terrenos afectados a la vista de los datos publicados por el Registro de la Propiedad sobre las características de su vivienda, reflejadas en la nota simple informativa de la finca registral nº 4.693, de la Sección 14ª, del Registro de la Propiedad número 6 de los de Murcia, expedida día 23 de junio de 2011, nota que adjuntaba (folio número 163 y reverso).


Conocida la decisión de la Junta de Gobierno, el Servicio de Disciplina Urbanística había comunicado, ya el 4 de febrero de 2011, al de Patrimonio la imposición de una multa a D. Y como consecuencia de la construcción sin licencia del almacén y el porche, no ordenándose medida alguna de restablecimiento de la legalidad urbanística porque, según decía, a tenor del informe del Servicio Técnico de Disciplina Urbanística de 4 de agosto de 2009, cumplía con la normativa urbanística vigente.


SEXTO.- Ante las alegaciones presentadas por D. Y, el Servicio de Patrimonio las remitió al Servicio de Intervención Urbanística para que informara sobre la cesión y los datos de propiedad de los terrenos cedidos, necesarios para determinar si existió usurpación del dominio público municipal. En contestación a dicha petición, el 15 de julio de 2011, desde el Servicio de Disciplina Urbanística se remitió fotocopia de la comparecencia efectuada el día 4 de noviembre de 1994 por D. X para ceder los terrenos, así como del acuerdo del Consejo de la Gerencia de Urbanismo, de 18 de noviembre del mismo año, de concesión de la licencia y aceptación de la dicha cesión. Como integrante de ese expediente figura una Comunicación Interior del Servicio de Patrimonio al Director de los Servicios de la Gerencia de Urbanismo, de 1 de julio de 2009, en el que consta que, las cesiones realizadas en el año 1994 lo fueron con un total de 136,52 m² de superficie con destino a vía pública según el expediente de licencia de obras número 4.449/94, pero teniendo en cuenta "[...] las nuevas alineaciones previstas por el vigente Plan General de Ordenación Urbana de la zona donde se encuentran los terrenos cedidos que modifican las alineaciones que en su día motivaron dicha cesión [...]", se hacía necesario que dicho Servicio se procediera a estudiar las circunstancias del caso y a adoptar una resolución por la que "[...] se determine el destino concreto de una porción de 16 m² que en la actualidad ha sido construida de manera ilegal por D. Y (expediente número 527/2009-DU) quien figura como titular en el padrón catastral".


D. X se personó en el procedimiento formulando alegaciones el día 11 de octubre de 2011. Entre ellas, tras afirmar que "[...] de lo que no cabe la menor duda (es) de que el terreno donde ha construido el señor Y es de titularidad municipal", indicaba que, con posterioridad a dicha cesión, D. Y instó un procedimiento judicial con la finalidad de obligarle a que "[...] cerrase los huecos y ventanas abiertas al callejón, retirase una reja y modificase la vertiente de los tejados", lo que no consiguió puesto que el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Murcia, en autos del juicio verbal número 496/95, desestimó su petición dictando sentencia el 13 de diciembre de 1995 en cuyo Fundamento de Derecho Segundo, derivado de una valoración conjunta de las pruebas, se dice "... tanto de la prueba testifical practicada por la demandada, como de la documental interesada por ambas partes consistente en la certificación emitida por la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia se desprende claramente que el espacio en cuestión tiene la consideración de público, lo que además se deduce de la propia existencia de las ventanas o huecos desde tiempo atrás, y corrobora la descripción que en el título aportado por el demandado se hace en lo que al linde con el actor se refiere, esto es que dicho espacio en zona de ejidos o de uso común, lo que conlleva una falta de «legitimatio ad causan» en el actor que conduce a la desestimación de su demanda".


SÉPTIMO.- El día 16 de noviembre de 2011 la Junta de Gobierno Municipal resolvió el procedimiento declarando que se había producido la usurpación de dominio público municipal, desestimando las alegaciones de D. Y y ordenando la restitución de los terrenos de dominio público ocupados en un plazo de un mes, debiendo restituir la totalidad de la superficie de dominio público usurpada advirtiéndole que, en caso contrario, se ejecutaría por la administración, a su costa, los trabajos necesarios para dejar libre y expedito el terreno mencionado cuyo valor ascendía a la cantidad de 351,96 €.


OCTAVO.- El acuerdo fue notificado a D. Y el 5 de enero de 2012 y contra el mismo presentó un recurso de reposición que tuvo entrada en el Ayuntamiento el 13 de febrero siguiente. En él reiteraba los argumentos de los que ya se había valido en su escrito de alegaciones durante la tramitación del procedimiento previo e insistía en que el citado solar no debía ser recuperado de oficio. El recurso fue desestimado por acuerdo de la Junta de Gobierno de 14 de marzo de 2012. Intentada su notificación al interesado de manera infructuosa el día 11 de enero, 9 y 12 de abril de 2012, se dejó aviso de notificación para su recogida en la Oficina de correos. A D. X se le notificó mediante correo certificado el día 26 de febrero de 2013.


NOVENO.- Por medio de su representante, D. X solicitó al Departamento de Patrimonio el 27 de septiembre de 2013, que se procediera sin más dilación a la demolición de las obras ejecutadas por D. Y. Al no ser contestada su solicitud, mediante escrito presentado el 23 de enero de 2014 formuló recurso contra su desestimación presunta en demanda de que se adoptaran las medidas necesarias para la demolición de las obras realizadas en dominio público.


DÉCIMO.- El día 25 de febrero de 2014 el Servicio de Patrimonio solicitó de la Sección de Información Urbanística la remisión de la cédula urbanística que regía en el Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) anterior de la zona afectada por el expediente de recuperación de oficio, y a la vez, información a la Asesoría Jurídica sobre si se había interpuesto o no recurso contencioso administrativo. A esto último contestó la Asesoría Jurídica no tener conocimiento de la existencia de procedimiento alguno sobre el asunto y, respecto de la petición de la cédula urbanística, el 24 de abril de 2014, fue remitido informe técnico evacuado por la Jefatura de Sección de Información Urbanística en el que consta la calificación como suelo urbano del terreno marcado en el plano adjunto, que incluía los afectados por el expediente de recuperación de oficio, calificación que habían hecho tanto el PGOU 1977/79 como el de 2001.


UNDÉCIMO.- D. X requirió el 28 de abril de 2014 y el 13 de marzo de 2015 al Ayuntamiento para que dispusiera lo necesario a fin de restituir el dominio público usurpado, reiterando así su petición de septiembre de 2013, sin obtener respuesta.


DECIMOSEGUNDO.- Mediante comunicación interior de 26 de junio de 2015 los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento trasladaron al Servicio de Patrimonio la interposición por D. X de un recurso contencioso administrativo frente a la inactividad de la Administración. Recibida la comunicación, desde el Servicio de Patrimonio se reclamó al de Disciplina Urbanística un informe sobre las actuaciones que se habían llevado a cabo para la recuperación de oficio acordada el 11 de noviembre de 2011, y se procedió a emplazar a D. Y para que compareciera y se personara en el referido proceso, intentando su notificación sin éxito mediante agente notificador.


DECIMOTERCERO.- El informe requerido fue enviado por el Servicio de Disciplina Urbanística al de Patrimonio con una comunicación interior de 17 de julio de 2015. En él se detallaban las actuaciones habidas en los cuatro expedientes instruidos por dicho Servicio que afectaban a la referida finca: expedientes número 1.061/97, 483/12, 1.206/09, y 1.353/10. Los tres primeros concluyeron con la imposición de sendas sanciones por incumplimiento de las normas urbanísticas.


El último de los expedientes relacionados, el número 1.353/10 desestimó la solicitud de legalización de las obras de construcción del almacén-porche realizadas sin licencia, y en él se incluye un informe del Servicio Técnico de Disciplina Urbanística, de 3 de noviembre de 2011, según el cual "La parcela sobre la que se tramita el expediente de legalización de almacén de 10 m² y porche de 4,95 m², coincide parcialmente con la que es objeto de expediente de recuperación de dominio público. En el expediente 4949/94-LE sobre construcción de bajo y vivienda en planta de piso promovida por D. X, fueron cedidos 136,52 m², correspondientes a las semicalles con las que lindaba la edificación proyectada. De dicha superficie, 15,40 m² son los metros cuadrados situados en el callejón sin salida, en donde se sitúa parte del almacén objeto de legalización. Por tanto de los 15,40 m² que tiene la zona cedida, 6,56 m² corresponden a almacén y 8,84 m² a jardín privado. Dicha cesión fue realizada de acuerdo con las alineaciones establecidas en el Plan General de 1977, vigente en aquel momento. Se adjunta una copia de dicho plano y de la tira de cuerdas realizada. El Plan General actual modifica dicha alineación, cerrando el callejón y pasándolo a suelo edificable que RC "Casco Antiguo de Pedanía", motivo por el cual este Servicio Técnico ha emitido informe favorable respecto a la legalización del almacén y porche. Se adjunta plano a escala 1:2000 del P.G.O.U. vigente". A pesar del sentido de este informe, el Consejo de la Dirección de la Gerencia de Urbanismo desestimó el recurso a la vista de que por el Jefe de Servicio de Patrimonio se había informado, el 11 de noviembre de 2011, que "Los terrenos objeto de licencia fueron cedidos por D. X en virtud de la licencia de obras otorgada por ese Servicio para vial público, existiendo una usurpación de terrenos al haber ejecutado obras sobre el mismo. Desde este Servicio se ha incoado expediente de recuperación de oficio por usurpación de los terrenos municipales por lo que no es posible la legalización de las obras".


DECIMOCUARTO.- Al no haberse conseguido notificar el emplazamiento para el recurso contencioso administrativo a D. Y, a petición del Servicio Jurídico se hicieron otros tres intentos en los meses de julio, septiembre, y octubre, lográndose finalmente hacerlo, en la persona de D. X R, hijo de D. Y, el 16 de noviembre de 2015, según consta en el expediente (reverso del folio número 276).


DECIMOQUINTO.- El Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Murcia ("el Juzgado"), dictó la sentencia número 124/2016, del 20 de junio de 2016, en la que, estimando la demanda interpuesta por D. X frente al Ayuntamiento, le ordenaba la ejecución de su acto firme en el plazo de dos meses desde la fecha de la sentencia, con imposición de las costas. Recibida la sentencia el 18 de julio de 2016, el Servicio de Patrimonio dirigió un escrito el 25 de noviembre siguiente al Servicio Jurídico solicitando que informara sobre si era firme. La respuesta fue afirmativa según comunicación de ese mismo día.


A continuación, el arquitecto municipal del Servicio de Patrimonio respondió mediante informe de 19 diciembre 2016 a una consulta sobre la viabilidad de la demolición de parte de la vivienda sita en la plaza de Los Ángeles número -, de los Martínez del Puerto, en concreto la franja de 2,37 m. por 6,75 m. situada junto a la vivienda del número 2 de la calle de Los Ángeles. Según el informe no se podía demoler sin hacerlo con el resto de la vivienda. Esa respuesta fue remitida al Servicio Jurídico con la comunicación interior de 20 de diciembre de 2016, el cual hizo saber al de Patrimonio que el citado informe había sido remitido al Juzgado solicitando que declarase la inejecución de la sentencia. Por auto de 4 de abril de 2017 el Juzgado decretó que no procedía declarar la inejecución de la sentencia porque, tratándose de una construcción privada edificada en terrenos de dominio público, era obligatorio intentar recuperarlos por la Administración. La sentencia fue comunicada por el Servicio Jurídico al de Patrimonio el 11 de mayo de 2017.


DECIMOSEXTO.- El 11 de julio de 2017, D. X dirigió escrito al Ayuntamiento para que dispusiera lo necesario a fin de dar cumplimiento a la sentencia, al que contestó, el día 18 siguiente, la Jefa de Servicio de Patrimonio que se había encargado a los servicios técnicos municipales la elaboración del correspondiente proyecto técnico encontrándose en ese momento en fase de redacción. En la misma fecha, 11 de julio de 2017, su representante legal se había dirigido al Juzgado comunicando que no le constaba que se hubiera realizado actuación alguna para el cumplimiento de la sentencia, lo que motivó el dictado de una diligencia de ordenación de 17 de julio por la que se incorporó a los autos el citado documento. Tal diligencia fue remitida al Servicio Jurídico del Ayuntamiento que lo comunicó al de Patrimonio.


DECIMOSÉPTIMO.- Para responder a la solicitud de elaboración del proyecto técnico de demolición, el arquitecto técnico municipal evacuó un informe el 18 de agosto de 2017, comunicando al Servicio Jurídico que "Analizado el plano de situación de la vivienda sita en la plaza de Los Ángeles número 1 a la que podríamos interpretar hace referencia dicha sentencia, y viendo el plan general de ordenación urbana vigente, dicha edificación no ocupa terrenos de dominio público [...]


Podemos asumir que parte de los terrenos sobre los que se asienta la vivienda en cuestión son de titularidad pública, pero según el Plan General de Ordenación Urbana vigente, (y vigente cuando se levantó dicha propiedad en 2010 ya que este fue aprobado en el 2008) dichos terrenos no están afectados al uso general o al servicio público, por lo que la vivienda a la que se hace referencia, en ningún caso se puede decir que ni ella, ni ninguna parte de la misma, ocupe terrenos de dominio público.


Consideramos necesario se aclare en qué consiste exactamente el proyecto que se me ha encargado realizar, ya que, o bien interpretamos que puesto que la sentencia de manera resumida dice claramente que lo que hay que hacer es restituir el dominio público, pero puesto que no hay nada que invada el dominio público, podemos darla por cumplida y no es necesario realizar más acciones más allá de comunicárselo al muy honorable señor juez, o bien debemos interpretar que la sentencia se refiere en realidad a la vivienda en cuestión, (recordemos, Plaza de los Ángeles número -), asumiendo que cuando dice dominio público en realidad lo que quería decir es titularidad pública, pero, que teniendo en cuenta que esa titularidad pública es cuanto menos cuestionable, y que la vivienda cumple con el Pan General de Ordenación Urbana y la argumentación en la que se basa dicha sentencia se refiere básicamente a la increbrantabilidad (sic) del dominio público, cosa evidentemente incuestionable, pero que sencillamente no se produce, pues tampoco nos atrevemos a reinterpretar la sentencia en este sentido.


Cabe decir que cuando decimos que la titularidad pública es cuestionable, nos referimos a que cuando la administración obtiene un terreno, ya sea por expropiación, o cesión gratuita, pero lo tiene destinado a un fin predeterminado, pero luego ese fin expira y se dedica otra cosa, lo normal es que se devuelva a su original propietario, máxime cuando se le está dando un aprovechamiento que antes no tenía. En este caso, esa porción de terreno se obtiene por cesión gratuita según el plan general de ordenación urbana anterior al actual porque iba destinado a vial público, pero ese fin en el plan general actual se cambia y se destina a vivienda (calificación suelo actual es RC, es decir: una tipología de vivienda), por lo que esos terrenos que se obtuvieron para un fin primero que suponían el interés general, cambia y se destina a vivienda, lo que supone un aprovechamiento del suelo que antes no tenía. Es por esto que decimos que es una titularidad pública cuestionable porque entendemos que se le debería devolver al original propietario ya que de lo contrario nos estaremos aprovechando de una cesión gratuita a la que luego se le ha dado un aprovechamiento.


Ojo, con esto no queremos decir que cuestionemos la sentencia en absoluto. Como decimos es una cuestión de interpretación. Si la interpretamos de manera estricta, entendemos que lo debemos hacer es demoler lo que afecta al dominio público, pero en este caso, resulta que no hay nada que demoler. En cambio, si cuando se hace referencia a dominio público en realidad lo que se quiere decir es titularidad pública, lo mismo el resultado de la sentencia hubiera sido el mismo, pero lo mismo con una indemnización hubiera sido suficiente, pero en cualquier caso, entendemos deberá ser el juez que lo dicte, y no nosotros".


En atención a todo lo dicho termina solicitando que se le informe aclarando en qué consiste el proyecto que debiera realizar.


DECIMOCTAVO.- A la vista del anterior informe, el Servicio Jurídico del Ayuntamiento remitió el 20 de octubre de 2017 al Servicio de Patrimonio una comunicación interior indicando las razones por las que debía cumplir la sentencia, salvo que el acto a ejecutar adoleciera de algún defecto legal que hiciese necesaria su revisión, para lo cual habría de adoptarse el acuerdo correspondiente en tal sentido.


DECIMONOVENO.- El 16 de marzo de 2018, a petición del representante legal de D. X, el Juzgado dictó una nueva diligencia de ordenación para que al no constar información alguna sobre el cumplimiento de la sentencia se informara sobre de la situación en que se encontraba. El Servicio Jurídico dio traslado al Servicio de Patrimonio de dicha diligencia.


De igual modo, por diligencia de ordenación de 21 de junio de 2018 se requirió al Ayuntamiento para que en el plazo improrrogable de 30 días se procediera a ejecutarla, con carácter previo a resolver sobre el requerimiento para identificación del funcionario encargado de cumplimentar la sentencia. De dicha diligencia se dio traslado al Servicio de Patrimonio el día 26 siguiente.


VIGÉSIMO.- Con fecha 11 de julio de 2018 el Jefe de Servicio de Patrimonio se dirigió al Jefe de Servicio Central de Cartografía e Información Urbanística para que, con carácter urgente, informara sobre el carácter que a los terrenos incluidos en el expediente de recuperación le atribuía el anterior Plan general y el actual con el objeto de iniciar, si procedía, el procedimiento de revisión de oficio de los actos firmes administrativos y la defensa del patrimonio municipal conforme al procedimiento que legalmente correspondiera según su calificación jurídica. La respuesta del mismo fue remitirse a los datos que constaban en la cédula urbanística que ya había sido enviada al Servicio de Patrimonio de acuerdo con la cual, tanto en el PGOU anterior, de 1977, como en el vigente en el momento de la expedición del informe, constaba con la clasificación de suelo urbano, sin calificación en el primer plan, y con la de RS "Casco urbano de Pedanías", en el segundo.


VIGESIMOPRIMERO.- A la vista de lo anterior, la Jefa del Servicio del Patrimonio llegó a la conclusión de que procedía la revisión de oficio del acuerdo de la Junta de Gobierno de 16 de noviembre de 2011, a realizar en ejecución de lo establecido en el artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), por concurrir el supuesto establecido en su artículo 47.1.e). Tal conclusión fue comunicada a la Asesoría Jurídica para que la pusiera en conocimiento del Juzgado solicitando la suspensión de la ejecución de la sentencia de 20 de junio de 2016, por estimar que el acto del que ordenaba su ejecución era nulo de pleno derecho y se iba a iniciar el procedimiento de revisión de oficio. A dicha comunicación unía el informe en el que, tras analizar toda la documentación recabada, que no había sido tenido en cuenta ni puesta en valor en el procedimiento judicial interpuesto por D. X, concluía con la necesidad de proceder a la revisión de oficio del acuerdo antes citado por haberse adoptado con omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, tipificado como causa de nulidad de pleno derecho en el artículo 47.1.e) LPACAP. A tal conclusión llegaba después de considerar constatado por la documentación aportada que:


"1. La cesión de los terrenos que realizó el señor Cánovas en lo que se refiere a la zona objeto del procedimiento de recuperación de oficio no era necesaria, puesto que no estaba destinada a vial en el P.G.O.U. vigente en ese momento;


  1. Los terrenos obtenidos calificados como suelo urbano edificable han estado incluidos en el patrimonio municipal desde su cesión por el interesado en el año 1994 sin que a día de hoy se haya discutido su posesión y titularidad del Ayuntamiento de Murcia;

  1. La calificación como "zona RC" de los terrenos se mantuvo con la aprobación del vigente P.G.O.U;

  1. El procedimiento para la recuperación oficio de los bienes ocupados se inició sobre la base incorrecta de la atribución a los mismos de la calificación jurídica de demaniales;

  1. El procedimiento de recuperación de oficio pudo haber sido tramitado aún para estos bienes en atención a lo dispuesto en el artículo 70 del R.D. 1332/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales [...] si el procedimiento se hubiera iniciado antes de que transcurriese un año desde la fecha en que se produjo la usurpación".

VIGESIMOSEGUNDO.- El 2 de agosto de 2018, con traslado del anterior informe jurídico, desde el Negociado de Patrimonio se solicitó el Servicio de Disciplina Urbanística la emisión de un informe indicando cuáles fueron exactamente los terrenos objeto de cesión al Ayuntamiento por D. X en el expediente 4949/94LE, y para que se aportara un plano en el que se apreciara perfectamente delimitada la zona de cesión.


VIGESIMOTERCERO.- El Servicio Jurídico comunicó al de Patrimonio el dictado de la Providencia del Juzgado, de 17 de septiembre de 2018, denegando la suspensión de la ejecución al no haberse iniciado el procedimiento para la revisión de oficio. Así lo hizo a la vista del escrito presentado el 12 de septiembre anterior por el representante de D. X en el que se oponía a dicha suspensión, aduciendo las razones que estimaba oportunas y, entre ellas, la insuficiencia de la simple manifestación del anuncio del inicio del procedimiento.


VIGESIMOCUARTO.- El 9 de octubre de 2018, el Servicio de Disciplina Urbanística contestó al de Patrimonio la petición que le había cursado el 2 de agosto, y reiterado el 24 de septiembre, señalando que, examinado el expediente instruido en su día y el proyecto técnico que se acompañó, se constataba que: 1º) En el informe del Servicio Técnico de 30 de agosto de 1994 que precedió a la concesión de la licencia a favor de D. X se indicaba textualmente "deberá ceder, si no estuvieran cedidos, los terrenos de su propiedad destinados a vía pública"; 2º) En el Acta de Tira de cuerda se delimitaba la línea de edificación sobre el terreno, a la que se acompañaba el plano correspondiente; 3º) En el plano venía reflejada la superficie de cesión para vía pública; 4º) En el plano de alzados y sección se apreciaba que la edificación proyectada lindaba con una denominada "calle salón"; y 5º) "La licencia concedida en virtud de acuerdo del Consejo de Gerencia de 18 de noviembre de 1994, indica en su apartado nº. 2º «Aceptar la cesión que, con carácter gratuito y libre de cargas y gravámenes, ha sido efectuada por el interesado, en comparecencia suscrita con fecha cuatro-noviembre-1994, que figura unida al expediente, de los terrenos de su propiedad que, como consecuencia de las alineaciones a que debe ajustarse la edificación, tiene que incorporarse a la vía pública»".


VIGESIMOQUINTO.- La Jefa del Servicio de Patrimonio formuló la propuesta de inicio del expediente de revisión de oficio el día 17 de octubre de 2018, siendo aprobada por la Junta de Gobierno el día 19 siguiente. El acuerdo fue comunicado al Servicio Jurídico, al Servicio de Disciplina Urbanística, a D. X, mediante notificación de 26 de octubre de 2018, y a D. Y, el 21 de noviembre de 2018.


VIGESIMOSEXTO.- El representante de D. X compareció para tomar vista del expediente el 14 de noviembre de 2018, según consta en el acta extendida al efecto que obra en el expediente (folio número 389), solicitando y obteniendo copia de diversa documentación. Al día siguiente presentó un escrito en el que, además de proponer la realización de prueba documental y testifical, formulaba sus alegaciones por las que no se debería acceder a la propuesta de inicio del procedimiento porque:


1.- La revisión no afectaría al acto de cesión del terreno cedido que seguiría siendo de titularidad municipal, con revisión o sin ella.


2.- El terreno cedido había quedado destinado por imposición del Ayuntamiento a viales públicos y, en consecuencia, la única calificación posible era la de bien demanial.


3.- La modificación unilateral por el Ayuntamiento de la calificación del terreno cedido hubiera provocado un enriquecimiento injusto.


4.- Si el Ayuntamiento hubiera procedido a la reversión de los terrenos una vez comprobado que no los necesitaba para viales, debiera haberlo hecho en el mismo estado en que lo recibió, para lo cual se vería en la necesidad de cumplir con el fallo de la sentencia.


5.- El PGOU no puede alterar la calificación jurídica o el destino de un bien inmueble impuesto por el propio Ayuntamiento, y


6.- La sentencia a ejecutar produce efectos de cosa juzgada.


VIGESIMOSÉPTIMO.- El 27 de noviembre de 2018 el Juzgado dictó una providencia decidiendo la suspensión de la ejecución en tanto no recayera resolución firme en el expediente de revisión de oficio iniciado por el Ayuntamiento de Murcia respecto de la resolución dictada por la Junta de Gobierno, "[...] en aras de no provocar que se ejecute un acto que no era conforme a derecho, dado que en la sentencia que se dictó únicamente se examinó si aquél había devenido firme y no se había ejecutado [...]".


VIGESIMOCTAVO.- D.ª S, en nombre y representación de la fundación "Casa Museo Conesa-Ballester", el día 30 de enero de 2019, presentó alegaciones solicitando que se tuviera por personada y parte a dicha fundación en el procedimiento por entender que los terrenos afectados por el expediente de recuperación de oficio eran propiedad de dicha fundación, según constaba en la escritura pública de 29 de noviembre de 2010, otorgada ante la notario D.ª T, con número de protocolo 1.782, para la constitución de la fundación, y en la que D. Y se los transmitía. Como quiera que en el escrito se decía acompañar copia de la escritura y certificación acreditativa de la representación ejercida pero no había sido así, el 4 de febrero de 2019 se solicitó la subsanación del defecto, sin que conste en el expediente que se hubiera hecho.


VIGESIMONOVENO.- El 20 de febrero de 2019 el Servicio de Disciplina Urbanística remitió el informe emitido por el Jefe de Servicio Técnico de Obras y Actividades el día anterior. En él, a propósito de la obligación de ceder los terrenos, y tras señalar que el promotor debía ceder un total de 136,52 m², detallando sus alineaciones: "[...] sureste a la calle de Los Ángeles, noreste a calle perimetral a una zona verde, y noroeste a una prolongación sin salida de la otra calle perimetral de la zona verde [...]", se dice que:


- "De acuerdo con el informe realizado por la Jefe de Sección de Información Urbanística el 24 de abril de 2014, y según los planos de alineaciones aportados, del Plan general de 1977 actualizado a febrero de 1994 y del Estudio de Detalle de Los Martínez del Puerto fechado en mayo de 1980; se deduce que no se preveía como alineación la señalada más arriba como noroeste.


- No existen elementos de juicio para establecer si el origen de la exigencia de cesión del espacio correspondiente a la presunta alineación noroeste se debió a un error, a un cambio normativo o a la existencia de una situación de hecho; pero en cualquier caso, la documentación aportada permitiría concluir que en la fecha que se formalizó el documento de adhesión sólo era necesaria para la obtención de la licencia la cesión de los terrenos correspondientes a las alineaciones sureste y noreste, quedando excluida de su obligación la zona colindante al noreste -debe tratarse de un error debiendo referirse al noroeste- marcada en naranja en el plano adjunto".


TRIGÉSIMO.- El 19 de febrero de 2019 la Jefa de Servicio de Patrimonio elaboró un informe en el que, contestando las alegaciones presentadas, proponía su desestimación, la inadmisión de las pruebas solicitadas, que se acordara la nulidad de pleno derecho del acuerdo de la Junta Gobierno 16 de noviembre de 2011 por estar incurso en la causa de del artículo 47.1.e) LPACAP, que se solicitara el Dictamen de este Consejo Jurídico quedando suspendido el cómputo del plazo para la resolución del procedimiento durante el tiempo que mediare entre la solicitud y la emisión del Dictamen, y que se diera traslado de la propuesta a los Servicios Jurídicos municipales y al Servicio de Disciplina Urbanística, así como que se notificará a los interesados, facultando al Concejal Delegado de Educación, Relaciones con Universidades y Patrimonio para cuanto requiriese la ejecución del mismo. La propuesta fue aprobada por unanimidad por la Junta de Gobierno en sesión ordinaria celebrada el 22 de febrero de 2019.


TRIGESIMOPRIMERO.- Por Decreto de 22 de febrero de 2019 el Concejal Delegado de Educación, Relaciones con Universidades y Patrimonio, resolvió dar traslado del expediente al Consejo jurídico de la Región de Murcia.


TRIGESIMOSEGUNDO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.


A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes


CONSIDERACIONES


PRIMERA.- Carácter del Dictamen.


Corresponde al Consejo Jurídico la emisión de Dictamen preceptivo en la revisión de oficio de los actos administrativos de las Corporaciones Locales en supuestos de nulidad de pleno derecho, de conformidad con el artículo 12.6, en relación con el 14, ambos de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).


De igual modo, la aplicación de este régimen general a la revisión de los actos administrativos de las Corporaciones Locales está prevista en el artículo 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (en lo sucesivo LBRL), que señala: "Las Corporaciones locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común".


SEGUNDA.- El procedimiento de revisión de oficio y el órgano competente.


I. El procedimiento de revisión de oficio y los trámites que lo integran conforme a la normativa de aplicación.


Resulta plenamente aplicable al presente procedimiento de revisión de oficio la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), conforme a su Disposición transitoria tercera, b), que establece que los procedimientos de revisión de oficio iniciados después de su entrada en vigor se sustanciarán por las normas establecidas en ésta, concretamente por el artículo 106.1, según el cual, las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo Dictamen favorable del Consejo de Estado u Órgano Consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa, o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el 47.1; entre estos supuestos se encuentra el invocado por el Ayuntamiento, el de su letra e) según la cual lo serán los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.


También establece el artículo 106.5 de la misma Ley que cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. En este caso el procedimiento se inició el 19 de octubre de 2018, por lo que la fecha límite para la resolución y notificación sería el 19 de abril de 2019. Ahora bien, el expediente ha sido suspendido mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Municipal de 22 de febrero de 2019 por el tiempo que medie entre la petición de nuestro Dictamen hasta su recepción, acogiéndose a lo previsto en el artículo 22.1,d) LPACAP, siendo conforme a dicho artículo el plazo máximo de suspensión de tres meses.


Sin embargo, el acto cuya revisión se pretende es un Acuerdo de la Junta Gobierno de 16 de noviembre de 2011, siendo la norma entonces vigente y de conformidad con la cual se dictó el referido acto administrativo la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC). Es esta norma la que debe tomarse en consideración a la hora de verificar el concurso de la causa de nulidad de pleno derecho alegada, que es la relativa a la existencia de un acto administrativo dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, causa prevista en su artículo 62.1, apartado e). Ahora bien, tal causa es la misma regulada en el artículo 47.1.e) LPACAP, por lo que allí donde en el expediente se cita éste último podemos entender citado aquel. Con esa salvedad, se puede considerar admisible su invocación.


En relación con el procedimiento de revisión de oficio, este Consejo Jurídico ha señalado reiteradamente que, como mínimo, debe estar integrado por el acuerdo de iniciación por el órgano competente para la resolución con designación del órgano que instruye, los informes pertinentes, la práctica de la prueba si así se propone, la audiencia a los interesados y la propuesta de resolución que se somete a Dictamen de este Órgano Consultivo. En su aplicación al caso, tales trámites obran en el expediente por lo que ninguna observación cabe realizar al respecto, salvo que en el acto de incoación no se designa el órgano instructor.


II. Sobre el órgano competente para la declaración de nulidad de pleno derecho.


Al tratarse de un Ayuntamiento al que le es de aplicación el régimen de organización de los grandes municipios (Título X de la LBRL), corresponde a la Junta de Gobierno la declaración de nulidad de pleno derecho, por aplicación de lo establecido en la letra k) del número 1 de su artículo 127, según el cual corresponden a la Junta de Gobierno las facultades de revisión de oficio de sus propios actos.


TERCERA.- Sobre la naturaleza de la acción de nulidad de pleno derecho. Carácter excepcional y supuestos tasados.


Para la revisión en vía administrativa se procederá en los términos del artículo 106 LPACAP y en los supuestos de actos anulables se actuará conforme al artículo 107 procediendo a su declaración de lesividad para los intereses públicos.


Ya se ha indicado que el artículo 106.1 LPACAP establece que las Administraciones Públicas, a través del procedimiento indicado, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en su artículo 47.1 (anterior artículo 62.1 LPAC). Este último precepto tipifica los vicios de invalidez más graves y de mayor trascendencia en el ordenamiento jurídico-administrativo, gravedad máxima que trasciende al interés general o al orden público, determinando así que los actos que incurran en ellos puedan ser declarados nulos de pleno derecho.


Nuestro sistema actual sigue manteniendo el régimen vigente de la LPAC, es decir, la anulabilidad como regla general de la ilegalidad del acto administrativo (artículos 48 en relación con el 107, ambos LPACAP) y sólo como excepción de tal regla se admite que un acto ilegal sea nulo de pleno derecho. Por tal motivo siguen siendo plenamente aplicables las consideraciones hechas en la Memoria de este Consejo Jurídico correspondiente al año 2010, si bien que referidas a la entonces vigente LPAC, en las que se destacó que en la apreciación de las nulidades de pleno derecho, según conocida doctrina y jurisprudencia, se ha de seguir una tendencia restrictiva, dado el carácter marcadamente estricto y riguroso de las causas que lo permiten declarar (Dictámenes 73/2001 y 54/2002), además de añadir que el instrumento de la revisión de oficio, al ser una medida tan drástica e implicar una potestad exorbitante, debe aplicarse con gran cautela. Ello obliga a interpretar con rigor los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 47 LPACAP citado, y no convertir el procedimiento de declaración de nulidad recogido en el artículo 106 en un cauce ordinario o habitual de expulsión de los actos que hayan infringido el ordenamiento jurídico.


La Sentencia del Tribunal Supremo (TS), Sala de lo Contencioso Administrativo, de 6 de marzo de 2009, destaca que la acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto administrativo, sino sólo aquellas que constituyan un supuesto de nulidad plena, previstos entonces en la LPAC y hoy en el ya citado artículo 47.1 LPACAP.


Así pues, la solicitud de revisión de oficio activa un procedimiento extraordinario, el cual ha de atenerse a reglas precisas, siendo lo principal la concurrencia de alguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 62.1 LPAC (hoy, 47.1 LPACAP). Procedimiento que, como hemos indicado, no es una alternativa a los mecanismos ordinarios de impugnación de actos administrativos contrarios al ordenamiento jurídico, sino que se trata de un instituto jurídico que por su excepcionalidad tiene importantes límites y condicionantes. El primero de ellos es que, al no tener todos los vicios del acto administrativo la misma intensidad y trascendencia ni afectar por igual al orden público, sólo las faltas y omisiones más graves hacen acreedor al acto administrativo de la sanción de nulidad de pleno derecho, de suerte que los motivos recogidos en el precepto citado constituyen verdaderas causas tasadas.


Atendido tan extraordinario carácter, este Dictamen se contrae a valorar si en el supuesto sometido a consulta concurre motivo de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 62.1 LPAC respecto al acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Murcia de 16 de noviembre de 2011, por el que se declaró la usurpación de los terrenos de dominio público realizada por D. Y mediante la construcción de un bajo almacén de 10 m2 y porche de 4,95 m2, sito en la Plaza de Los Ángeles de Los Martínez del Puerto, en una zona que fue cedida al Ayuntamiento para vía pública, y se le ordenó la restitución de la totalidad de la superficie usurpada advirtiéndole de que en caso contrario se ejecutaría por la Administración a su costa.


CUARTA.- Sobre la potestad de recuperación de los bienes públicos.


I. Habilitación legal.


La Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas LPAP), dispone en su artículo 28 que "Las Administraciones públicas están obligadas a proteger y defender su patrimonio. A tal fin, protegerán adecuadamente los bienes y derechos que lo integran, procurarán su inscripción registral, y ejercerán las potestades administrativas y acciones judiciales que sean procedentes para ello". Tales potestades son las reconocidas en el artículo 41, entre las que la letra c) de su número 1 incluye la de recuperar de oficio la posesión indebidamente perdida sobre sus bienes y derechos. Su desarrollo reglamentario lo encontramos en la Sección III del Capítulo III del Título II del Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (RPAP).


Por su parte, en el ámbito local, la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL) atribuye a las Administraciones locales una potestad administrativa específica con el fin de "recuperar la posesión" de sus bienes: la denominada recuperación de oficio. En concreto, el artículo 4.1.d) menciona a "las potestades expropiatoria y de investigación, deslinde y recuperación de oficio de sus bienes"; y, más ampliamente, el artículo 82.a) prescribe que "las entidades locales gozan, respecto de sus bienes, de las siguientes prerrogativas: a) La de recuperar por sí mismas su posesión en cualquier momento cuando se trate de los de dominio público y, en el plazo de un año, los patrimoniales". Y, por último, el Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RBEL), en su artículo 44.1.c) expresamente menciona a la potestad de recuperación de oficio entre las potestades que ostentan los municipios.


II. Presupuesto para el ejercicio de la potestad de recuperación.


Partiendo de la base de la consideración por la doctrina de estas potestades como "potestades-función", por lo que a la potestad de recuperación posesoria respecta ha de señalarse que únicamente puede ejercerse para proteger la posesión administrativa cuando ésta haya sido arrebatada o perturbada ilegítimamente, cuando se haya producido una usurpación de la posesión del bien público. Así se deduce del artículo 55.1 LPAP cuando dice que las Administraciones públicas podrán recuperar por sí mismas la "posesión indebidamente perdida" sobre los bienes y derechos de su patrimonio. Es necesaria, pues, una posesión ilegítima, y que sea ilegítima ab initio, al no deber existir justo título alguno que la ampare cuando la Administración decide iniciar el procedimiento exigido para ejercerla. La recuperación de oficio se prevé únicamente para acabar con una ocupación posesoria que siempre ha estado al margen de la legalidad.


III. Ámbito objetivo de aplicación de la potestad de recuperación.


A la luz de la configuración que del patrimonio de las Administraciones Públicas tienen tanto la LPAP (artículos 3 y 4) como en la LBRL (artículo 79) tal potestad puede ejercerse sobre los bienes demaniales y también sobre los patrimoniales, siempre que, en este último caso, no haya transcurrido más de un año desde el supuesto fáctico que legitima su empleo: la usurpación posesoria. Es por tanto de aplicación a los dos componentes del patrimonio de las Administraciones Públicas según la configuración que de él hace la LPAP cuando en su artículo 3 determina que el patrimonio de las Administraciones públicas está constituido por el conjunto de sus bienes y derechos, cualquiera que sea su naturaleza y el título de su adquisición o aquel en virtud del cual les hayan sido atribuidos, y en su artículo 4 expresamente indica que por razón del régimen jurídico al que están sujetos, los bienes y derechos que integran el patrimonio de las Administraciones públicas pueden ser de dominio público o demaniales y de dominio privado o patrimoniales.


IV. Competencia para la adopción del acuerdo de recuperación.


1. El acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Murcia fue adoptado según su propio texto "[...] en ejercicio de la competencia que a ella le otorgaban "los preceptos legales de general aplicación, y en especial el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por R.D. 1372/1986, de 13 de junio [...]". Son unas referencias genéricas que han de concretarse.


No hay atribución expresa a un órgano concreto de la Administración municipal del ejercicio de esa potestad, ni en la LBRL ni en el RBEL. Éste último, en su artículo 70.1 se pronuncia en término tales que no resuelve el problema de a cuál de los distintos órganos municipales corresponde su ejercicio pues su tenor literal es el siguiente: "1. Las Corporaciones locales podrán recobrar por sí la tenencia de sus bienes de dominio público en cualquier tiempo. 2. Cuando se tratare de bienes patrimoniales, el plazo para recobrarlos será de un año, a contar del día siguiente de la fecha en que se hubiera producido la usurpación, y transcurrido ese tiempo procederá la acción correspondiente ante los Tribunales ordinarios".


Por su parte la LBRL, tampoco concreta el órgano facultado para procurar la recuperación de oficio de los bienes municipales, lo que ha dado pie a numerosas interpretaciones jurisprudenciales. Unas sentencias del Tribunal Supremo entienden que debe ser el Pleno el que la ejerza (Sentencias de la Sala de lo contencioso administrativo, Sección 4ª, de 2 de julio de 1991 [RJ 1991\5973] y de 28 de mayo de 1992 [RJ 1992\4450]), en tanto otras la atribuyen al alcalde (Sentencia de 14 de abril de 1982 [RJ 1982\2411] y de 18 de julio de 1986 [RJ 1982\2411]). Lo cierto es que ese silencio permite considerar que, salvo que exista una prohibición expresa, el Alcalde podría delegar en la Junta de Gobierno esa competencia entendiéndola residenciada en la letra ñ) del número 4 del artículo 124 LBRL, según la cual, al Alcalde corresponden "Las demás que le atribuyan expresamente las leyes y aquéllas que la legislación del Estado o de las comunidades autónomas asignen al municipio y no se atribuyan a otros órganos municipales", no estando prohibida su delegación en la Junta de Gobierno a tenor de lo establecido en el número 5 de este mismo artículo.


V. Procedimiento administrativo a seguir para la adopción del acuerdo de recuperación de oficio.


En el ámbito local no hay previsión alguna sobre este extremo en la LBRL. Las únicas las encontramos en el artículo 71 RBEL según el cual:


"1. El procedimiento para la recuperación de la posesión podrá iniciarse a través de las formas previstas en el artículo 46.


2. La recuperación en vía administrativa requerirá acuerdo previo de la Corporación, al que se acompañarán los documentos acreditativos de la posesión, salvo que se tratare de repeler usurpaciones recientes.


3. Este privilegio habilita a las Corporaciones locales para que utilicen todos los medios compulsorios legalmente admitidos, sin perjuicio de que si los hechos usurpatorios tienen apariencia de delito se pongan en conocimiento de la autoridad judicial.


4. En lo que concierna a los montes públicos patrimoniales se estará a lo dispuesto en la legislación especial".


La remisión al artículo 46 supone que se puede iniciar de oficio por acuerdo de la propia Corporación o a instancia de otra Administración, o por denuncia de los particulares.


Sin embargo, en el ámbito estatal encontramos su regulación en el RPAP, en su artículo 68 al que luego nos referiremos con mayor detenimiento.


QUINTA.- Sobre el fondo del asunto.


El asunto sometido a Dictamen presenta dos vertientes, una civil y otra administrativa, que es conveniente diferenciar a efectos de concretar el alcance de la decisión a adoptar.


I. Nos referimos a que, tal y como queda reflejado pormenorizadamente en los Antecedentes, hay un conflicto de naturaleza civil como sustrato de la denuncia que formuló en su día D. X para mantener la servidumbre de vistas de su finca, como predio dominante, que se veía amenazada por las actuaciones de D. Y sobre unos terrenos cuya propiedad, además, se discutía entre ambos. Entendía D. X que la obra ejecutada por D. Y, que privaba de vistas a su vivienda edificada en los terrenos de su propiedad -adquiridos por compraventa de D. Z, el día 5 de junio de 1989, según constaba en la escritura pública citada en el Antecedente Primero- se habían realizado sobre un trozo de terreno que él había cedido al Ayuntamiento para destinarlos a vial, en cumplimiento de su obligación de cesión gratuita por razones urbanísticas. Por su parte, D. Y consideraba que la porción de terreno ocupada por tales obras era parte de los que él había adquirido por compraventa a D. P y otros, el 19 de septiembre de 1985, según la escritura pública referida en el Antecedente Cuarto.


La cesión de los terrenos ocupados es puesta en cuestión en el expediente no solo por esa controversia inicial sino también porque tras diversas actuaciones contradictorias de los propios órganos del Ayuntamiento, hay que concluir que, según admite el propio Ayuntamiento, sobre D. X nunca pesó obligación alguna de ceder los terrenos por la simple razón de que ni el PGOU vigente en el momento de efectuarla ni el posterior, lo exigían. Siendo eso así, la consecuencia inmediata es que los terrenos cedidos no adquirieron la condición de dominio público por no estar destinados al uso público, tal como establece el artículo 5.1 LPAP y el 79.3 LBRL.


Pues bien, la controversia entre particulares sobre la propiedad de los terrenos no corresponde dirimirla a la Administración. Han de ser los tribunales los que se pronuncien sobre ella y la Administración aquietarse a lo que con carácter firme dispongan. Sobre esta base ha de señalarse que en el expediente consta la sentencia 13 de diciembre de 1995, del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Murcia, dictada en autos del juicio verbal número 496/95, que desestimó la petición de D. Y ejerciendo la acción negatoria de servidumbre de vistas sobre su finca, amparándose en que los terrenos sobre los que se habían realizado las obras tenían consideración de públicos, tal como se desprendía de una valoración conjunta de las pruebas presentadas en tal proceso (Antecedente Sexto). Evidentemente no es un pronunciamiento expreso sobre a quién corresponde el dominio pero en su base, como "ratio decidendi" se encuentra la afirmación del carácter público de los terrenos afectados por las obras. Esto también ha servido al Ayuntamiento para proclamar la titularidad municipal de esos terrenos, independientemente de la naturaleza, demanial o patrimonial habilitante para el ejercicio de la potestad de recuperación de la posesión. En cualquier caso, por lo que a la posibilidad o no de existencia de servidumbre de vistas directas, un dato a tener en cuenta es que la anchura de la franja de terreno cedida para vial público (2,37 m, según el plano obrante al folio número 319), en caso de que se negara su condición de tal, sobrepasaba el mínimo exigido entre fincas colindantes por el artículo 582 del Código civil para su existencia.


Quedaría por discutir civilmente si la cesión hecha por D. X no debió producirse porque no era necesaria, como llega a sostener el Jefe del Servicio Técnico de Obras y Actividades en su informe de 19 de febrero de 2019 (Antecedente Vigesimonoveno). Pero es esa una cuestión que no procede ahora examinar porque excede del ámbito de la consulta y deberá ser el Ayuntamiento el que adopte la decisión que corresponda. Ello implica que, en el momento presente, no se cuestione que esos terrenos son de titularidad municipal y como tales figuran incluidos en el patrimonio municipal desde el momento de su cesión, a tenor de lo afirmado por la Jefa de Servicio de Patrimonio en su informe de 26 de julio de 2018 (folio número 334).


Por tanto, de lo expuesto hasta ahora y por lo que respecta al alcance del juicio que se forme sobre el asunto sometido a consulta se puede concluir que no podrá extenderse a las cuestiones civiles que están en su base.


II. Hasta aquí la vertiente civil de la cuestión planteada. Partiendo de esa afirmación, de la titularidad municipal de los terrenos, se plantean diversas cuestiones en el ámbito estrictamente administrativo.


1. La primera de ellas es la de la posibilidad de ejercicio de la potestad de recuperación de oficio de la posesión, que el Ayuntamiento viene a poner en cuestión en el acuerdo de la Junta de Gobierno de 18 de noviembre de 2018, de inicio del procedimiento de revisión de oficio de su acuerdo de 16 de noviembre de 2011, dado su carácter patrimonial.


Como hemos visto en la Consideración Cuarta, esta potestad la reconocen la LPAP y la LBRL a la Administración para la defensa de su patrimonio, concepto en el que se incluyen tanto los bienes demaniales como los patrimoniales. Por tanto, la respuesta a la pregunta sería afirmativa. Ahora bien, en el caso de los bienes patrimoniales tanto el artículo 82.a) LBRL como el 55.3 LPAP limitan su ejercicio a que no haya transcurrido más de un año, en el primer caso a contar desde el día siguiente a la fecha de la usurpación, por concreción del artículo 70.1 RBEL, o desde la notificación del inicio del procedimiento para acordarla, en el segundo. De darse tal circunstancia el Ayuntamiento no podría ejecutar por sí su decisión sino que se vería obligado a ejercer la acción ante los tribunales. En el expediente constan diversas actuaciones que D. Y ha realizado incidiendo en los terrenos municipales frente a las que no se ejerció dicha potestad. La primera de ellas data de 1997 y motivó la instrucción del expediente sancionador número 1061/94, con la imposición de una multa (folio número 260). La última, causa del expediente en el que se dictó el acuerdo del que se pretende su nulidad, fue denunciada por D. X en enero de 2009, y el inicio del procedimiento de recuperación de oficio se produjo dos años más tarde, por acuerdo de la Junta de Gobierno de 26 de enero de 2011. Es evidente que había transcurrido el plazo de un año, tanto si se computa siguiendo el método establecido por la LBRL y el RBEL como por el de la LPAP. Tal demora impide por tanto ejecutar por sí mismo al Ayuntamiento un acuerdo de recuperación de oficio de la posesión.


2. De lo anterior se deduce que el acuerdo de 16 de noviembre de 2011, finalizador del procedimiento iniciado el 26 de enero de 2011, no es suficiente por sí solo para conseguir el fin pretendido: recuperar la posesión. Si el Ayuntamiento debe, no solo puede (Artículo 28 LPAP), recuperar la posesión de esos terrenos de naturaleza patrimonial, precisa acudir a los tribunales mediante el ejercicio de la acción judicial que ampare su decisión. Pero ello, sin embargo, no equivale a que el procedimiento seguido en ejecución del acuerdo de enero de 2011 deba ser ignorado a todos los efectos y, por tanto, no ser adecuado para lograr el fin que justifica el ejercicio de tal potestad, llevando consigo, la nulidad del acuerdo de 16 de noviembre de 2011 por infringir el artículo 62.1.c) LPAC, postura congruente con lo señalado en la Consideración Tercera respecto al carácter restrictivo de la interpretación de las causas de nulidad respecto de la que allí se señala la postura de este Órgano Consultivo reflejada en su Memoria del año 2010, según la cual "[...] en la apreciación de las nulidades de pleno derecho, según conocida doctrina y jurisprudencia, se ha de seguir una tendencia restrictiva, dado el carácter marcadamente estricto y riguroso de las causas que lo permiten declarar (Dictámenes 73/2001 y 54/2002), además de añadir que el instrumento de la revisión de oficio, al ser una medida tan drástica e implicar una potestad exorbitante, debe aplicarse con gran cautela".


La decisión de la Junta de Gobierno de recuperar la posesión de los terrenos es un acto administrativo que, como todos los de esta naturaleza, ha de adoptarse siguiendo el procedimiento establecido (artículo 53.1 LPAC y 34.1 LPACAP). Cuál sea el procedimiento a seguir es una pregunta que ha de ser contestada a la luz de la normativa aplicable que, como sabemos, está constituida por la LPAP, LBRL y RBEL. Tales normas son parcas en cuanto a este aspecto. La LPAP en el único artículo que dedica a la materia, el 56, hace una remisión a reglamento que ha de respetar las normas contenidas en él (su desarrollo lo encontramos en el artículo 68 RPAP, al que después no referiremos). Por su parte, en la LBRL no hay previsión alguna al respecto, teniendo que acudir al RBEL para encontrar las únicas que en éste ámbito se han dictado, incluidas en su artículo 71.


Podemos hacer unas consideraciones previas al estudio del régimen establecido por el RPAP, para indicar que, incluso con anterioridad a su publicación, que resuelve definitivamente la cuestión, de la normativa aplicable, fundamentalmente del RBEL, ya podía deducirse que el procedimiento seguido en el caso examinado era conforme a Derecho. Las únicas disposiciones que regulaban tal procedimiento no distinguían entre que la potestad hubiera de ejercerse de forma distinta según se tratara de bienes demaniales o patrimoniales, lo que en modo alguno autorizaba su no aplicación en el segundo caso. Todo lo contrario. Al no existir más que esas normas, deberían seguirse para adoptar la decisión conducente a la recuperación porque la ejecución de la voluntad administrativa demanda su previa conformación. Esto significa que era posible distinguir entre el procedimiento declarativo de la usurpación y la habilitación para la recuperación de la posesión y el de ejecución forzosa posterior para el caso de obstrucción por parte de quien invadió el terreno de utilidad pública. En ese procedimiento administrativo previo habrían de acreditarse o justificarse los presupuestos y requisitos legitimadores del ejercicio de la potestad administrativa, siendo evidente que no estaríamos ante un procedimiento ejecutivo o medio alguno de ejecución forzosa, sino ante un auténtico procedimiento administrativo declarativo que finalizaría con una decisión declaratoria de la ilegitimidad de la posesión privada del bien público, y concediendo al ocupante un plazo de cumplimiento voluntario para cesar la ocupación, apercibiéndole de la ejecución forzosa en caso de no cumplir voluntariamente el mandato en el plazo y en las condiciones establecidas en el acuerdo. Esa decisión administrativa en modo alguno podría considerarse un acto propio de un procedimiento ejecutivo, que se entiende que es lo vedado por el ordenamiento si la potestad no se ejerció en el plazo de un año, al que quedaba sometida para su empleo sobre bienes patrimoniales. Pero la decisión así adoptada serviría de base para el cumplimiento del deber de la Administración de recuperar la posesión de sus bienes, aunque no por sí misma, sino demandando el auxilio de los tribunales mediante el ejercicio de la acción judicial correspondiente.


Así es como se podía interpretar la normativa anterior a la publicación del RPAP. Pero ya no es necesario ese esfuerzo porque la regulación que su artículo 68 ha establecido lleva a la misma conclusión, teniendo en cuenta, además, que el número 2 de ese artículo tiene carácter básico, según lo establecido en el número 2 de su Disposición final única.


Dispone el artículo 68 RPAP lo siguiente:


"1. La potestad de recuperación de la posesión a que se refiere el artículo 55.1 de la Ley se ejercerá de oficio por el órgano competente según el artículo 57 de la citada norma, bien por propia iniciativa, bien por denuncia de particulares o como consecuencia de la comunicación de otros órganos de la Administración General del Estado o de otras administraciones públicas, en virtud del principio de cooperación institucional.


A estos efectos, el particular que presenciara o tuviera conocimiento de la comisión de hechos atentatorios a la posesión sobre bienes o derechos del patrimonio del Estado, podrá denunciarlo verbalmente o por escrito, sin quedar por ello obligado a probar los hechos denunciados.


2. Conocido el hecho de la usurpación, se dispondrán las medidas necesarias para su comprobación y para la determinación de la fecha de inicio, a cuyo efecto se podrá solicitar la colaboración del personal al servicio de las administraciones públicas o de los ciudadanos, de acuerdo con los artículos 61 y 62 de la Ley.


Comprobado el hecho denunciado, se acordará el inicio de la recuperación posesoria, lo que se notificará al ocupante, con el fin de que alegue lo que estime conveniente en el plazo de diez días, o en plazo inferior, si así se hubiera señalado motivadamente.


Si el hecho conocido o denunciado revistiera apariencia de delito o falta, el órgano competente, previo dictamen de la Abogacía del Estado o del órgano al que corresponda el asesoramiento jurídico, dará cuenta del mismo al Ministerio Fiscal, sin perjuicio de adoptar por sí las medidas adecuadas.


3. Vistas las alegaciones del ocupante, se le requerirá en la forma prevista en la letra a) del artículo 56 de la Ley.


En caso de no atender al requerimiento, cuando el bien usurpado fuera de dominio público, o tuviera carácter patrimonial y no hubiera transcurrido el plazo de un año previsto en el artículo 55.3 de la Ley, el órgano competente adoptará la correspondiente resolución, que determinará la procedencia del desalojo y, en su caso, la adopción de las medidas previstas en el artículo 56 de la Ley.


A estos efectos, se solicitará en su caso la autorización prevista en el apartado 6 del artículo 8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la jurisdicción contencioso-administrativa.


Para la imposición de multas coercitivas, si no constara una tasación actualizada de los bienes ocupados, se podrá tomar como valor de referencia el que conste en el Inventario General de Bienes y Derechos del Estado o en los expedientes relacionados, o bien el valor catastral, si fuera superior.


4. Cuando el bien usurpado tuviera carácter patrimonial y hubiera transcurrido el plazo de un año previsto en el artículo 55.3 de la Ley, se completarán cuantos antecedentes y datos se estimen oportunos, y se dará traslado de las actuaciones para el ejercicio de las acciones judiciales oportunas".




Comparando el procedimiento tal como queda configurado en el precepto anterior con el instruido por el Ayuntamiento tras el acuerdo de la Junta de Gobierno de 26 de enero de 2011, a raíz de la denuncia formulada por D. X -en el que, por cierto, solicitaba el deslinde, petición no atendida- se comprueba su ajuste, y no solo a su número 2 que es el básico. Efectivamente, la denuncia de D. X, presentada en enero de 2009, propició la ejecución de las actuaciones de comprobación de los hechos -las primeras fueron el "Parte de infracción" de 19 de mayo de 2009 y el informe de la inspectora de 19 de junio de 2009- a las que se unieron las múltiples actividades instructoras relatadas en Antecedentes, concluyendo con la adopción por la Junta de Gobierno del acuerdo de 29 de enero de 2011, de inicio del procedimiento de recuperación de oficio. De él se dio traslado a los interesados en el procedimiento para que formularan las alegaciones y aportaran las pruebas que consideraran oportunas. Ambos comparecieron y formularon alegaciones con aportación de documentación, D. Y mediante escritos de 18 de marzo y 1 de julio de 2011, y D. X mediante escrito de 10 de octubre de 2011. Por último, la Junta de Gobierno adoptó el acuerdo de 16 de noviembre de 2011 que, como se ve, fue respetuoso con lo exigido por la normativa vigente, no pudiendo entenderse que esté afectado por la causa de invalidez invocada para ejercer la potestad de revisión por el Ayuntamiento.


Si como se ha concluido en el apartado I de la presente Consideración, la decisión a adoptar no puede entrar en el análisis de la cuestión civil que subyace debiendo limitarse a comprobar la adecuación del procedimiento seguido para la adopción del acuerdo de 16 de noviembre de 2011 a lo exigido por la normativa de aplicación, comprobado que así fue, ha de concluirse que no se aprecia la concurrencia de la causa de nulidad de pleno derecho invocada para que sea revisado de oficio.


Como consecuencia de las consideraciones realizadas se alcanza la siguiente



CONCLUSIÓN


ÚNICA.- No procede declarar la nulidad de pleno derecho del acuerdo de la Junta de Gobierno Municipal del Ayuntamiento de Murcia de 16 de noviembre de 2011 al no incurrir en la causa tipificada por el artículo 62.1.e) LPAC.


No obstante, V.E. resolverá.