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Consejo Jurídico de la Región de Murcia

Dictamen


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Año: 2019
Número de dictamen: 413/19
Tipo: Proyectos de Reglamentos o Disposiciones Generales
Consultante: Consejería de Salud
Asunto: Proyecto de Decreto relativo a la obligatoriedad de relacionarse a través de medios electrónicos a los participantes en procesos selectivos del personal estatutario fijo o temporal del Servicio Murciano de Salud.
Dictamen:

Dictamen nº 413/2019


El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 8 de noviembre de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Sr. Consejero de Salud, mediante oficios registrados los días 17 de julio y 4 de noviembre de 2019 (COMINTER 237390/2019), sobre Proyecto de Decreto relativo a la obligatoriedad de relacionarse a través de medios electrónicos a los participantes en procesos selectivos del personal estatutario fijo o temporal del Servicio Murciano de Salud (expte. 229/19), aprobando el siguiente Dictamen.


ANTECEDENTES


PRIMERO.- En fecha indeterminada, la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Murciano de Salud elabora un primer borrador de Decreto relativo a la obligatoriedad de relacionarse a través de medios electrónicos a los participantes en procesos selectivos del personal estatutario fijo o temporal del Servicio Murciano de Salud.


El citado borrador se acompaña en el expediente de la siguiente documentación:


- Memoria de Análisis de Impacto Normativo (MAIN) abreviada, que carece de fecha y firma, según la cual la finalidad del proyecto normativo es la de desarrollar reglamentariamente la previsión contenida en el artículo 14.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), que posibilita que reglamentariamente se establezca para determinados colectivos de personas físicas y procedimientos la obligatoriedad de relacionarse telemáticamente con la Administración. Así, el futuro Decreto establecerá la obligatoriedad de que los participantes en los diferentes procesos selectivos o de provisión de puestos de trabajo del personal estatutario fijo o temporal del Servicio Murciano de Salud se relacionen con la Administración mediante la utilización de medios electrónicos.


Se advierte la necesidad de aprobar este Decreto en el transcurso de los trabajos para actualizar y modificar la Orden de 12 de noviembre de 2002, de la Consejería de Sanidad y Consumo, por la que se regula la selección del personal estatutario temporal del Servicio Murciano de Salud, a través de la cual se pretende implantar un sistema de autobaremación que deberán realizar los propios aspirantes a formar parte de las bolsas de trabajo temporal del SMS y que, además, se llevará a cabo a través de la utilización exclusiva de medios telemáticos para la presentación de solicitudes y méritos así como para la gestión posterior de las sucesivas actualizaciones y gestión de llamamientos, con la consiguiente reducción de cargas administrativas para dichos aspirantes y ahorro de costes para el SMS, unido al incremento en la agilización de los procedimientos.


En la medida en que la previsión sobre la obligatoriedad de utilizar medios electrónicos en los procedimientos selectivos se pretende extender más allá del personal estatutario temporal, abarcando también al acceso del personal estatutario fijo, se advirtió la necesidad de aprobar el futuro Decreto, siendo insuficiente al efecto la mera modificación de la Orden citada.


Se analizan en la Memoria la minoración de cargas administrativas y de costes por relación al desarrollo normativo posterior, adjuntando a tal efecto y a modo informativo el estudio de cargas y de impacto presupuestario del Proyecto de Orden modificativa de la de 12 de noviembre de 2002. La implantación de los medios electrónicos en los procedimientos selectivos conllevará una reducción de costes superior a 222.000 euros, una vez descontado el coste de implementación de aquellos.


Considera la MAIN asimismo, el carácter neutro de la futura norma en materia de impacto por razón de género, de diversidad de género, y sobre la infancia, la adolescencia y la familia. Sí aprecia un impacto positivo sobre las personas con discapacidad, dado que el uso de nuevas tecnologías garantiza una mayor accesibilidad y también autonomía en la participación en estos procedimientos selectivos.


- Certificado del Secretario de la Mesa Sectorial de Sanidad, según el cual el Proyecto fue objeto de negociación en dicho órgano el 21 de marzo de 2019.


- Propuesta, de 23 de marzo de 2019, que eleva el Director Gerente al Consejo de Administración del SMS para la aprobación de la iniciativa normativa y su elevación a la Consejería de Salud.


La propuesta se aprueba en sus propios términos por el Consejo de Administración el 4 de abril, según consta en el expediente por certificado de su Secretario.


- Informe del Servicio Jurídico de Recursos Humanos, de 5 de abril, que no formula objeción u observación alguna sobre el contenido.


SEGUNDO.- Con fecha 16 de abril de 2019, la Dirección General de Recursos Humanos remite el expediente a la Consejería de Salud, cuya Secretaría General procede a comunicar el Proyecto a la Dirección General de la Función Pública y Calidad de Servicios para que formule observaciones y recabe el preceptivo informe del Consejo Regional de la Función Pública.


Del mismo modo se procede a publicar anuncio sobre el Proyecto en el Portal de la Transparencia (del 3 al 13 de mayo de 2019) y en el BORM núm. 99, de 2 de mayo, al objeto de cumplimentar los trámites de audiencia e información pública.


TERCERO.- El 8 de mayo emite informe la Inspección General de Servicios, que efectúa observaciones puntuales acerca de los sistemas de identificación y firma a utilizar por los destinatarios de la futura norma, así como también sugiere que se especifique la obligatoriedad del uso de estos medios para el personal funcionario y estatutario que participe en los procedimientos a que se refiere el Proyecto.


CUARTO.- El 21 de mayo evacua su preceptivo informe jurídico la Vicesecretaría de la Consejería de Salud, que tras exponer el marco normativo y competencial en que se encuadra el Proyecto, valora y considera acertada la sugerencia de la Inspección General de Servicios acerca de la extensión de la obligatoriedad de utilización de medios electrónicos. Al margen de lo expuesto, no realiza el informe observación sustantiva alguna sobre el contenido del Proyecto.


Como consecuencia de la aceptación de la observación efectuada por la Inspección, se incorpora al expediente una segunda versión del Proyecto y una nueva MAIN.


QUINTO.- También el 21 de mayo se eleva propuesta al Consejo de Gobierno para la aprobación del Proyecto como decreto y se recaba el preceptivo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos.


SEXTO.- El 12 de junio la Dirección de los Servicios Jurídicos evacua su informe 47/2019 en sentido desfavorable al Proyecto, al considerar, en síntesis, que "no aparecen bien delimitadas ni configuradas las garantías necesarias para hacer efectivas las ayudas técnicas a los concurrentes, y por tanto, para poder paliar de forma relativamente efectiva la brecha tecnológica" que implica el futuro Decreto, de forma que podrían incumplirse los requisitos que el artículo 14.3 LPACAP exige para poder imponer a las personas físicas la obligatoriedad de relacionarse por medios electrónicos con la Administración.


Se efectúa, asimismo, una observación acerca del impacto presupuestario, toda vez que no se habría detallado ni computado el coste de las unidades de apoyo previstas para paliar o superar la eventual brecha digital en que pudieran encontrarse algunos de los destinatarios de la futura norma.


SÉPTIMO.- El 12 de julio se une al expediente una memoria económica sobre la implantación de la obligación de relacionarse electrónicamente con el Servicio Murciano de Salud en el ámbito de los procesos selectivos, que tras describir la situación de partida en cuanto a la relación de los aspirantes a acceder al SMS con carácter de personal estatutario temporal o fijo con los medios electrónicos, la generalización de su uso y la ausencia de conflictos, analiza los costes de implantación de las unidades de apoyo en concepto de equipos informáticos y personal, para fijarlos en 69.110,68 euros.


Las conclusiones de dicha memoria, elaborada por el Subdirector de Recursos Humanos del SMS, son las siguientes:


"1º. En los procesos selectivos en el Servicio Murciano de Salud se vienen utilizando formularios, sistemas de identificación y de acceso a información de manera pacífica en los últimos años.


2º. Existe un incremento notable en la utilización de los certificados electrónicos por parte de los usuarios.


3º. La creación de las unidades de apoyo previstas en el proyecto de Decreto, tienen un precedente en Servicios Centrales y aportan un valor añadido a la labor de información y apoyo a los usuarios.


4º. La dotación material de las citadas unidades tiene un coste muy poco relevante.


5º. La dotación de medios humanos adicionales, tiene una repercusión económica limitada si lo ajustamos al coste exclusivo derivado de la implementación del Decreto, puesto que en la mayoría de las Gerencias lo podría hacer el personal ya existente y, en el resto, las contrataciones tendrían utilidades adicionales a las estrictamente relacionadas con el objeto del Decreto".


OCTAVO.- Tras incorporar una regulación más detallada de las unidades de apoyo en respuesta a las observaciones efectuadas por la Dirección de los Servicios Jurídicos, se une al expediente una nueva versión del Proyecto, la tercera, y una nueva MAIN.


En relación con los cambios efectuados en el Proyecto para superar las objeciones jurídicas formuladas, el extracto de secretaría incorporado al expediente afirma:


"... se ha dado una nueva redacción al artículo 4 y también a la disposición adicional única del proyecto de Decreto, con objeto de reafirmar la creación de las unidades de apoyo que deben ser puestas en marcha en las Gerencias de cada una de las áreas de salud, así como de garantizar el funcionamiento coordinado de todas estas unidades mediante la aprobación por parte de la dirección general competente en materia de recursos humanos de un protocolo de actuación unificado que garantice la homogeneidad y suficiencia de las actuaciones que lleven a cabo estas unidades administrativas.


A tal efecto, también se determina que estas unidades deberán disponer de una dotación de recursos personales y materiales suficientes para garantizar la atención y asistencia a los participantes que lo requieran y no tengan la consideración de sujetos obligados por la propia Ley, en especial en aquellos periodos específicos en que se prevea una mayor afluencia en la presentación o aportación de documentación en relación a los diferentes procesos selectivos (periodo de presentación de solicitudes, periodo anterior a las fechas de referencia para la constitución de una nueva lista de admitidos en las bolsas de trabajo temporal etc.)".


NOVENO.- Por Orden de 16 de julio de 2019, el Consejero de Salud solicita la evacuación del presente Dictamen. Consta, asimismo, en el expediente una copia autorizada de la propuesta que se someterá al Consejo de Gobierno para la aprobación del Proyecto como Decreto y del texto definitivo de éste y que constituye el objeto de la consulta al Consejo Jurídico.


La referida copia autorizada consta de una parte expositiva innominada, cuatro artículos, una disposición adicional, dos transitorias, una derogatoria y dos finales.


En tal estado de tramitación, se solicita la emisión de este Dictamen mediante comunicación interior de 17 de julio de 2019.


DÉCIMO.- Con posterioridad a la formulación de la consulta y estando pendiente todavía la emisión de Dictamen, el 4 de noviembre de 2019 remite la autoridad consultante el certificado del Secretario del Consejo Regional de la Función Pública, expresivo del informe favorable de dicho órgano al Proyecto, que le fue sometido en sesión de fecha 30 de octubre de 2019.


A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes


CONSIDERACIONES



PRIMERA.- Carácter del Dictamen.


Según el artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, el Consejo Jurídico de la Región de Murcia debe ser consultado, con carácter preceptivo, antes de la aprobación por el Consejo de Gobierno de proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en desarrollo o ejecución de leyes de la Asamblea Regional o que constituyan desarrollo de legislación básica del Estado. Este es el caso del Proyecto sometido a consulta, en tanto que desarrollo reglamentario de las previsiones contenidas en el artículo 14.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).


SEGUNDA.- Competencia y habilitación reglamentaria.


  El ámbito competencial en que se sustenta la iniciativa normativa se incardina en la Función Pública regional, para cuya regulación la Comunidad Autónoma está habilitada por los artículos 51 y 52 del Estatuto de Autonomía, que le atribuyen la creación y estructuración de su propia Administración, debiendo ser su régimen jurídico y el de sus funcionarios regulado por Ley de la Asamblea Regional, de conformidad con la legislación básica del Estado. En este ámbito se incluye la selección del personal estatutario, tanto fijo como temporal, en la medida en que su relación de empleo con la Administración regional reviste naturaleza funcionarial, si bien que especial, conforme a lo establecido en el artículo 1 del Estatuto Marco del Personal de los Servicios de Salud (EM), aprobado por Ley 55/2003, de 16 de diciembre, cuyos preceptos constituyen las bases del régimen jurídico del personal estatutario de los Servicios de Salud que conforman el sistema Nacional de Salud (Disposición final primera).


   El artículo 3 EM remite a la labor reguladora de las Comunidades Autónomas el desarrollo de la normativa básica, mediante la aprobación de los estatutos y las demás normas aplicables al personal estatutario de cada servicio de salud.


   Esta previsión estaba ya recogida en el ámbito de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia por la Ley 5/2001, de 5 de diciembre, de personal estatutario del Servicio Murciano de Salud (LPE) y, en desarrollo de su artículo 27, según el cual la selección de personal estatutario temporal se efectuará a través de procedimientos que permitan la máxima agilidad en la selección, con respeto a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, por la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo, de 12 de noviembre de 2002, por la que se regula la selección de personal estatutario temporal del SMS.


   Del mismo modo, resulta de aplicación el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, en virtud de lo dispuesto en su artículo 2.3, según el cual el personal estatutario de los servicios de salud se regirá por la legislación específica dictada por el Estado y las Comunidades Autónomas y por lo previsto en el propio EBEP, excepto en lo tocante a la carrera profesional, la promoción interna, la evaluación del desempeño, las retribuciones complementarias y la movilidad interadministrativa.


   La normativa regional en materia de función pública, de la que es cabecera la Ley de la Función Pública de la Región de Murcia, cuyo Texto Refundido (TRLFP) se aprueba por Decreto Legislativo 1/2001, de 26 de enero, resulta de aplicación en lo no previsto en la LPE, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de esta última.


En relación con el uso de medios electrónicos, la Ley 2/2014, de 21 de marzo, de Proyectos Estratégicos, Simplificación Administrativa y Evaluación de los Servicios Públicos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, reconoce en su artículo 5, letra a) el derecho de los ciudadanos a elegir libremente el medio o canal de acceso a los servicios públicos regionales de entre los habilitados al respecto, salvo que se establezca como preceptiva la utilización de un medio o canal o se excluya su utilización, al tiempo que en el artículo 25 proscribe cualquier restricción o discriminación en el acceso de los ciudadanos a la prestación de servicios públicos o a cualquier actuación o procedimiento administrativo, que derive de la utilización de medios electrónicos.


Por su parte, el artículo 14 LPACAP prevé que las personas físicas podrán elegir en todo momento si se comunican con las Administraciones Públicas para el ejercicio de sus derechos y obligaciones a través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse con ellas a través de medios electrónicos.


Entre los obligados a usar medios electrónicos en su comunicación con la administración se encuentran los empleados de las Administraciones Públicas, para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público, en la forma en que se determine reglamentariamente por cada administración (art. 14.2).


Así mismo, en el apartado tercero del indicado precepto legal se dispone que reglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la obligación de relacionarse con ellas a través de medios electrónicos para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios.


Es, precisamente, esta llamada a la actuación reglamentaria la que se ejerce en el Proyecto ahora sometido a consulta. En la medida en que su ámbito subjetivo de aplicación se extiende no solo a la selección del personal estatutario temporal sino también al fijo, corresponde al Consejo de Gobierno, como titular originario de la potestad reglamentaria ex artículos 32.1 del Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia, y 52.1 de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia, la aprobación del indicado reglamento, toda vez que excedería de la habilitación reglamentaria que el artículo 27 LPE atribuye al Consejero de Salud para la regulación del procedimiento de selección del personal estatutario temporal.


TERCERA.- Procedimiento de elaboración reglamentaria.


El procedimiento seguido para la elaboración de la norma es el establecido por el artículo 53 de la Ley 6/2004, completado, en lo que se refiere a la tramitación de la iniciativa normativa en el seno del SMS, por lo previsto en el artículo 5, letra s), del Decreto 148/2002, de 27 de diciembre, por el que se establece la estructura y funciones de los órganos de participación, administración y gestión del referido Ente. A la luz de esta regulación, el procedimiento de elaboración de la norma sometida a consulta merece un juicio de conformidad en líneas generales, si bien cabe formular las siguientes observaciones:


- Quizás habría sido oportuno consultar el parecer de la Comisión Mixta prevista en el artículo 3 de la Orden de 12 de noviembre de 2002, que, con presencia de representantes de las organizaciones sindicales y de la Administración, tiene como función la de elevar a esta última propuestas de mejora de gestión sobre el desarrollo de las convocatorias de procesos de selección de personal temporal, máxime cuando la negociación del Proyecto en el seno de la Mesa Sectorial fue muy limitada, pues según se deduce de la certificación del Secretario de dicho órgano unida al expediente, sólo estuvo presente una de las organizaciones sindicales.


- Dada la diversidad de pareceres que se advierten en el expediente acerca de la preceptividad o no del informe del Consejo Regional de la Función Pública, se considera oportuno señalar que este Consejo Jurídico entiende que tal consulta sí es obligada, de conformidad con lo establecido en el artículo 13.2 del TRLFP.


En efecto, el referido apartado dispone que es función del indicado órgano consultivo la de emitir informes con carácter preceptivo y no vinculante en la tramitación de disposiciones generales sobre función pública, cuando hayan de ser aprobadas por el Consejo de Gobierno. Siendo evidente el carácter de disposición general del Proyecto así como el órgano que habrá de aprobarlo, resta por determinar si el contenido versa sobre la función pública. Y así, frente a lo sostenido en algún informe obrante en el expediente, entiende el Consejo Jurídico que la materia sobre la que versa el Proyecto se inserta plenamente en el concepto de función pública, y ello porque si bien tiene un contenido eminentemente procedimental y organizativo, no es menos cierto que resulta susceptible de incidir sobre el derecho de acceso en condiciones de igualdad a los empleos públicos, en la medida que impone un determinado canal de comunicación con la Administración a quienes pretenden incorporarse a la función pública, excluyendo otros más tradicionales y que, en potencia, podría generar una mayor dificultad para que los aspirantes puedan formular sus solicitudes de participación o aportar documentos necesarios para la valoración de sus méritos.


De tal modo que reviste una trascendencia sustantiva que no puede ser obviada, sin perjuicio de señalar que el artículo 13.2 TRLFP no distingue entre contenidos sustantivos, procedimentales u organizativos, de modo que una disposición general que tenga incidencia sobre algún aspecto de la función pública y que haya de ser aprobada por el Consejo de Gobierno, habrá de someterse al informe preceptivo del indicado órgano consultivo, pues ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.


En cualquier caso, está fuera de toda duda que la regulación del acceso al empleo público, ya sea con carácter temporal o definitivo, forma parte del régimen jurídico del concepto "Función Pública", como demuestra la atención que las leyes y sus desarrollos reglamentarios en dicha materia prestan a ese momento inicial, cuando no previo al nacimiento, de la relación estatutaria (Capítulo V LPE, por ejemplo, y en particular su artículo 27, según el cual "la selección de personal estatutario temporal se efectuará a través de procedimientos que permitan la máxima agilidad en la selección...").


En consecuencia, considera el Consejo Jurídico que el informe del Consejo Regional de la Función Pública es preceptivo en el Proyecto sometido a consulta.


CUARTA.- Sobre la obligación para las personas físicas de relacionarse por medios electrónicos con las Administraciones Públicas y su concreción en el Proyecto sometido a consulta: delimitación.


I. Bajo la rúbrica "derecho y obligación de relacionarse electrónicamente con las Administraciones Públicas", el artículo 14.1 LPACAP dispone que las personas físicas podrán elegir en todo momento si se comunican con las Administraciones Públicas para el ejercicio de sus derechos y obligaciones a través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse por medios electrónicos con ellas.


Esta salvedad se articula en los apartados 2 y 3 del mismo precepto legal con distinto alcance. Así, mientras que el apartado 2 enumera aquellos sujetos que ex lege vienen obligados a relacionarse por medios electrónicos con las Administraciones Públicas (las personas jurídicas, las entidades sin personalidad jurídica, los profesionales colegiados incluidos notarios y registradores, los representantes de un obligado a relacionarse por medios electrónicos, y los empleados de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público en la forma que reglamentariamente se establezca), el apartado 3 permite extender por vía reglamentaria dicha obligación a determinados colectivos de personas físicas -que originariamente y según el apartado 1 del precepto legal podrían elegir el canal de comunicación con la Administración- y para determinados procedimientos.


Ahora bien, la habilitación legal conferida a la Administración no es omnímoda ni libre, sino que viene sometida al cumplimiento de ciertos requisitos que, en la medida en que pueden suponer una restricción o limitación a la libertad de elección de las personas físicas acerca de su canal de comunicación o relación con la Administración, habrán de ser escrupulosamente respetados por ésta al imponerles la obligación de relación por medios electrónicos e interpretados de forma estricta en el desarrollo reglamentario, en orden a evitar la producción de situaciones de discriminación entre ciudadanos en atención a la disponibilidad o no de medios electrónicos.


Tales requisitos exigen una especificación clara y concisa de los procedimientos a los que se extiende la obligación de uso de medios electrónicos, toda vez que el uso por la Ley del término "para determinados procedimientos", así lo impone. En el establecimiento de dichos procedimientos, puede el reglamento concretar más aún, imponiendo la obligación de medios electrónicos para la realización de sólo algunos trámites, en cuyo caso, entiende el Consejo Jurídico que no podrá efectuarse una interpretación extensiva de los mismos, en el sentido de considerar que la obligación de uso de medios electrónicos pueda englobar trámites diferentes de los expresamente contemplados en el reglamento, aun pertenecientes al mismo procedimiento e integrados en fases posteriores del mismo. Interpretación ésta que se entiende como la más acorde con el principio de libertad de elección de medios de relación que para las personas físicas proclaman el artículo 14.1 LPACAP y 5, letra a) de la Ley 2/2014, de 21 de marzo.


Además, debe quedar acreditado que los colectivos a los que se extienda la imposición de uso de medios electrónicos tienen acceso a ellos y disponibilidad de los necesarios para poder cumplir dicha obligación. Para alcanzar dicha conclusión habrá que atender a razones de capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos.


Así pues, la decisión habrá de basarse en la previa constatación de que se dan las condiciones necesarias en los destinatarios de la obligación. Evidentemente, en un colectivo tan extenso y heterogéneo como el de los eventuales aspirantes a acceder al empleo público, que abarcaría a millones de personas -todos los que cumplan los requisitos para el acceso- la acreditación sobre el acceso y disponibilidad de medios electrónicos es extremadamente difícil, a pesar de la progresiva implantación en la sociedad y en la vida ordinaria de las personas de los medios electrónicos como herramientas de trabajo y comunicación cada vez más generalizados. Así, a modo meramente ilustrativo, de conformidad con el "Informe sobre la Sociedad de la Información y las Telecomunicaciones" correspondiente a la edición de 2019, elaborado por el Observatorio Nacional de las Telecomunicaciones y la Sociedad de la Información, la media nacional de ciudadanos que han utilizado alguna vez internet en los últimos tres meses es de un 86,1%, estando la Región de Murcia muy cercana a esa media, y el 72% de la población accede a internet al menos una vez al día. Recoge el informe, asimismo, que el 56,6% de la población utilizó internet para tratar algún asunto con los poderes públicos en el año 2018, si bien también destaca que un 27,8% de los usuarios de internet no envían a la Administración formularios cumplimentados por esta vía por falta de habilidades o conocimientos, o por no disponer de certificado electrónico o firma (un 23,1%).


No obstante, en la interpretación de este requisito, ya contemplado con una regulación similar aunque no idéntica en el precedente legislativo inmediato del artículo 14.3 LPACAP, el artículo 27.6 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos (LAECSP), el Tribunal Supremo, en sentencias de 22 de febrero de 2012 (Recurso núm. 7/2011) y 47/2018, de 17 de enero, acude a la técnica de las presunciones para poder entender acreditado que se cumple el requisito de acceso y disponibilidad de medios electrónicos por parte de las personas jurídicas, a las que el reglamento cuestionado obligaba a recibir notificaciones electrónicas en materia tributaria, cuando afirma lo siguiente:


"...que ha de concluirse que el ámbito subjetivo de personas afectadas por la disposición impugnada, y dadas las características de éstas, no se puede aceptar que se trate de un requisito técnico que pueda considerarse de imposible cumplimiento para las entidades destinatarias de las notificaciones.


(...)


Se infiere del texto legal citado que los criterios establecidos en la ley sobre este punto son: "capacidad económica", "capacidad técnica", "dedicación profesional" u "otros medios acreditados". Pero el precepto añade otra nota de no menor importancia que es la de que esté "garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos".


La Sala estima que, aunque en el Decreto impugnado no se contienen esas limitaciones, el ámbito subjetivo establecido impide que las mencionadas limitaciones afecten a las personas que el autor del Reglamento ha decidido incluir en el sistema de notificaciones electrónicas. Por la naturaleza de las cosas las entidades incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento no están afectadas por las limitaciones que la ley prevé sobre "acceso y disponibilidad" de medios tecnológicos, a efectos de imponer la asunción de las notificaciones electrónicas".


Por otra parte, no puede obviarse una circunstancia especialmente relevante que ha puesto de manifiesto la doctrina administrativista, como es que las exigencias de acreditación no pueden ser iguales cuando los sujetos obligados a comunicarse electrónicamente con la Administración asumen voluntariamente esta condición en base al beneficio o ventaja que le puede reportar, en este caso el acceso a la función pública, de manera que al tratarse de una opción libre, está igualmente aceptando las condiciones de carácter técnico que pueda exigirle la respectiva Administración. De hecho, los aspirantes que logren ingresar en la función pública, no sólo se convertirían automáticamente en sujetos obligados por imposición del artículo 14.2, letra e) LPACAP, sino que, dada la generalizada implantación de la administración electrónica en la Comunidad Autónoma, para el adecuado desempeño de sus funciones habrán de contar con habilidades digitales y una capacidad técnica que sería suficiente como para permitirles presentar su solicitud de participación en los procesos selectivos y la documentación necesaria por medios electrónicos.


Así se recoge en la MAIN, cuando atiende a "la condición de los propios destinatarios, que están solicitando su participación en unos procedimientos selectivos, cuya consecuencia, si fuese positiva por el interesado, sería pasar a ostentar la condición de personal estatutario, sea fijo o temporal y, por tanto, adquirirían por Ley de modo inmediato la condición de sujetos obligados. Por otra parte, nos encontramos ante un colectivo de personas físicas que por su dedicación profesional, capacidad técnica, conocimientos, funciones que desempeñan o pretenden desempeñar, cabe deducir que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios para poder participar en estos procedimientos".


Del mismo modo, este razonamiento también se ha utilizado por normas de otras Administraciones que han impuesto la relación por medios electrónicos en los procedimientos selectivos para acceder a sus respectivas funciones públicas. Es el caso de la Orden TFP/510/2019, de 30 de abril, por la que se establece la obligatoriedad de la inscripción electrónica en los procesos selectivos para el ingreso o el acceso a los cuerpos o escalas de funcionarios cuya selección corresponde al Ministerio de Política Territorial y Función Pública, cuyo artículo único, apartado 1 dispone que "quienes aspiren a ingresar o acceder a los cuerpos o escalas de personal funcionario adscritos al Ministerio de Política Territorial y Función Pública deberán relacionarse obligatoriamente a través de medios electrónicos y en los términos que establezca la convocatoria en los trámites de cumplimentación y presentación de solicitudes, aportación de documentación y pago de tasas".


La parte expositiva de esta Orden ministerial recuerda que el artículo 56 TREBEP "establece entre los requisitos para poder participar en el correspondiente proceso selectivo la capacidad funcional para el desempeño de las tareas. Ello determina la exigencia de que los empleados públicos reúnan las habilidades necesarias para su dedicación profesional, que incluyen, entre otras, la tramitación electrónica de expedientes. Tanto la naturaleza de las funciones de los cuerpos o escalas a los que se pretende ingresar o acceder como el temario objeto de estudio y los destinos ofertados una vez superado el proceso selectivo, presuponen dicha capacidad técnica a los ciudadanos que desean participar en los procesos selectivos a que se refiere esta Orden ministerial, entre otras la necesaria para realizar la inscripción electrónica en dichas pruebas...".


Por otra parte, la introducción en el propio Proyecto ahora sometido a consulta de una previsión específica para articular la existencia de unidades de apoyo o asistencia a los posibles participantes (art. 4), con una amplia distribución territorial (existirá una en cada Área de Salud y en los servicios centrales del Servicio Murciano de Salud) permite considerar que los aspirantes que carezcan de recursos económicos o técnicos propios tendrán a su disposición los de la Administración para poder cumplir con la obligación de relación electrónica que pretende imponérseles.


II. La positiva valoración que el Consejo Jurídico hace del cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 14.3 LPACAP para que el Proyecto pueda imponer la obligación de relacionarse por medios electrónicos con el Servicio Murciano de Salud en orden a la presentación de las solicitudes de participación en los procesos selectivos, así como para la aportación telemática de documentación y sistemas de autoevaluación, no puede hacerse extensiva, sin embargo, a otro aspecto de esta relación que, de forma implícita también parece contemplar el Proyecto: las notificaciones individualizadas a los participantes en los indicados procesos.


En efecto, el artículo 2 del futuro Decreto pretende precisar la extensión de la obligación de relacionarse con el SMS, de forma que aquélla "afectará, en todo caso, a las fases de presentación de solicitudes, aportación de datos personales y de documentación acreditativa de requisitos y/o [mejor "o"] méritos y en su caso sistemas de autoevaluación, que resulten exigibles en cada procedimiento y convocatoria". Parece estar pensando el precepto en una relación por medios electrónicos unidireccional, de forma que sólo aquellas actuaciones que haya de realizar el aspirante o interesado y que dirija a la Administración habrán de realizarse por medios electrónicos.


Esta precisión, aunque no en términos absolutos, parece dejar fuera de la obligación del uso de medio electrónicos la notificación a los participantes en los procedimientos selectivos de aquellos actos que hayan de ser objeto de notificación individual. Si bien es cierto que en el desarrollo ordinario de los procedimientos selectivos la notificación individual se sustituye por la publicación (art. 45.1, letra b, LPACAP), también lo es que puede haber determinadas actuaciones que exijan la notificación individual a los interesados. Y, de hecho, el artículo 3 del Proyecto prevé la posibilidad de establecer excepciones al uso de medios electrónicos "en la fase de notificaciones individualizadas", de donde se infiere que también las notificaciones vinculadas a los procesos selectivos en los que participen los interesados se realizarán por medios electrónicos. Impresión que se confirma tras la lectura del análisis de costes incorporado a la memoria económica, en la que se computa la reducción de costes por pasar de notificaciones en papel a las efectuadas por vía electrónica.


El Tribunal Supremo, en las ya citadas sentencias de 22 de febrero de 2012 y 47/2018, de 17 de enero, afirma que "es indudable que la  Ley 11/2007 en el citado artículo 27.6 contiene una habilitación para que reglamentariamente se determine el modo en que las "comunicaciones" pueden efectuarse. El término "comunicaciones" comprende también las notificaciones, por lo que no ofrece dudas que las notificaciones que el Decreto impugnado regula tienen la habilitación que el precepto de la ley expresada contiene". Si bien el art. 14.3 LPACAP utiliza la expresión "relacionarse", en lugar de "comunicarse", la conclusión jurisprudencial que engloba las notificaciones en la obligación de comunicarse electrónicamente con la Administración, cabría hacerla extensiva sin dificultad a la obligación de relacionarse, dada la identidad de fundamento y finalidad que persiguen ambos preceptos y la similitud de sus redacciones.


Sin embargo, no puede obviarse que el artículo 41 LPACAP dispone ahora de manera explícita que "reglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la obligación de practicar electrónicamente las notificaciones para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios". De modo que si, como se deduce del art. 3 del Proyecto, se pretende englobar a las notificaciones individualizadas en la obligación de uso de medios electrónicos, debería preverse de forma expresa, singularmente en el artículo 2 del Proyecto, lo que redundaría en una mayor seguridad jurídica.


No obstante, ha de advertirse que el expediente centra su atención en justificar que los futuros aspirantes tienen acceso y disponibilidad de medios electrónicos para presentar las instancias y la documentación necesaria, pero nada razona acerca de que los destinatarios de la norma proyectada reúnan las condiciones establecidas por la Ley para entender acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios para ser notificados por esta vía. Medios que no tienen por qué ser necesariamente equivalentes a aquellos que necesitarán los interesados para presentar sus solicitudes y documentación, pues en estas concretas actuaciones una eventual carencia de recursos técnicos o económicos en los futuros aspirantes, como se ha dicho, puede ser paliada y suplida con las unidades de apoyo previstas en el propio Decreto. Sin embargo, dichas unidades de asistencia no intervendrían en la notificación electrónica a los aspirantes, quienes de venir obligados a recibir notificaciones por esta vía, podrían verse claramente perjudicados en sus derechos e intereses ante el rechazo de la notificación que se produciría una vez transcurridos diez días sin acceder a la misma tras ser puesta aquélla a disposición del interesado (art. 43.2 LPACAP).


En definitiva, si se pretendiera obligar a los participantes en los procedimientos selectivos a los que se refiere el Proyecto a recibir las correspondientes notificaciones individualizadas por medios electrónicos, habría de indicarse así de forma expresa en el texto del futuro Decreto, en aplicación de lo establecido en el artículo 41.3 LPACAP. No obstante, ello exigiría acreditar que los destinatarios de la norma reúnen las condiciones que el artículo 41.1 LPACAP establece como requisitos para imponerles la notificación electrónica, lo que el expediente remitido no hace.


Esta consideración reviste carácter esencial.


QUINTA.- Observaciones sobre el texto.


I. A la parte expositiva.


- Debe corregirse la denominación de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía (no garantías) de la unidad de mercado.


- En el párrafo número cinco, la expresión "los empleados de las propias administraciones por los trámites y actuaciones", debe sustituirse por "los empleados de las propias administraciones para los trámites y actuaciones".


- En el párrafo sexto, en la expresión  "en los que está implantación del uso", debe suprimirse la tilde en la palabra "está"


- En el mismo párrafo sexto debe revisarse la redacción de la última frase.


- La cita de la Ley 5/2001, de 5 de diciembre, que se contiene en el párrafo séptimo, debe realizarse completa incluyendo la denominación de la ley, toda vez que es la primera vez que se cita en  la parte expositiva de la norma, de conformidad con la directriz 80 de las de técnica normativa, aprobadas por el Consejo de Ministros en Acuerdo de 22 de julio de 2005. 


- En el párrafo octavo en la expresión "a la vez que respecta el principio de proporcionalidad", debe sustituirse  la palabra "respecta" por "respeta".


II. A la parte dispositiva.


- Artículo 1. Objeto.


1. Señala el precepto que es objeto del Proyecto establecer la obligatoriedad de relacionarse a través de medios electrónicos a los participantes en los distintos procedimientos de provisión de puestos de trabajo o de selección para el acceso a la condición de personal estatutario fijo o temporal del Servicio Murciano de Salud.


La utilización de la expresión "provisión de puestos de trabajo" puede dar lugar a una cierta confusión acerca del ámbito de aplicación del futuro Decreto. Y es que del conjunto del expediente se infiere que la obligatoriedad del uso de medios electrónicos se pretende establecer para todos los procedimientos de selección, tanto del personal estatutario fijo como temporal, así como también para la actualización de las listas de espera dirigidas a la provisión de puestos por el personal temporal.


Quedarían excluidos, por tanto, los procedimientos generales u ordinarios de concurso de méritos o libre designación del personal estatutario fijo, que tendrían cabida en la expresión legal de "provisión de plazas" por el sistema de movilidad, a que se refieren tanto los artículos 45 y siguientes LPE como 25 y siguientes EM. Esta exclusión, por otra parte, sería lógica dado que el personal estatutario fijo que podría participar en los procedimientos de provisión de plazas por movilidad ya tendría la condición de empleado público y, en consecuencia, se encontraría incardinado en el supuesto contemplado en el artículo 14.2 LPACAP,  en cuya virtud están obligados al uso de medios electrónicos los empleados de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público. No obstante, en la medida en que el precepto legal establece esa obligatoriedad "en la forma en que se determine reglamentariamente por cada Administración", también podrían incluirse en el Proyecto los aludidos procedimientos de movilidad si esa fuera la intención del Servicio Murciano de Salud, en cuyo caso, debería indicarse de forma expresa en el propio título de la futura norma, que únicamente alude a los procesos selectivos, y en el artículo 1 del Proyecto, incorporando a su vez una referencia al artículo 14.2 LPACAP.


Por otra parte, junto a la regulación de los procedimientos ordinarios o generales de provisión de plazas por movilidad, existen en la Ley otros expresamente denominados como de provisión de puestos de trabajo, a los que sólo puede acudir personal estatutario fijo o funcionario de carrera, y que, si atendemos a la terminología utilizada por el Proyecto, quedarían incluidos en el ámbito de aplicación del Decreto. Así, los artículos 46 bis y ter LPE se refieren a la provisión de determinados puestos de trabajo por parte de personal estatutario fijo (coordinadores y responsables de enfermería en los equipos de Atención Primaria y coordinadores de las unidades medicalizadas de emergencia (UME) y servicios de urgencia de Atención Primaria (SUAP), así como los puestos de supervisor de área y supervisores de unidad de enfermería). Por la misma razón antes expuesta, el fundamento legal de la obligatoriedad del uso de los medios electrónicos en todos estos procedimientos de "provisión de puestos" no vendría determinado por el artículo 14.3 LPACAP, sino por el 14.2 de la misma Ley.


Del mismo modo, la Disposición adicional decimotercera LPE se destina a la regulación de la provisión de puestos de carácter directivo entre personal estatutario fijo o funcionario de carrera.


Del conjunto del Proyecto y del expediente, sin embargo, parece deducirse que los procedimientos de provisión de puestos a los que se refiere son únicamente de carácter selectivo, no de movilidad voluntaria. Así, por ejemplo, la Disposición transitoria primera alude a "procedimientos selectivos para la provisión de puestos de trabajo con carácter fijo en el Servicio Murciano de Salud, sean por turno libre o por promoción interna...".


Ante las dudas interpretativas expuestas, se sugiere precisar mejor qué procedimientos de provisión de puestos se incardinan en el ámbito de aplicación del futuro Decreto.


2. Desde otra perspectiva, se advierte que la copia autorizada del Proyecto que se somete a consulta de este Consejo Jurídico, en lo referente a este artículo 1, vuelve a su redacción originaria descartando la modificación introducida en el mismo tras el informe de la Inspección General de Servicios, relativa a la inclusión de una referencia al apartado 2 del artículo 14 LPACAP en orden a incorporar entre los procedimientos a los que sería aplicable la obligatoriedad de uso de medios electrónicos, los de promoción interna, como procedimiento selectivo entre quienes ya tienen la condición de empleados públicos de la propia Administración convocante.


La vuelta a la redacción originaria, que señala como fundamento legal del Proyecto únicamente el apartado 3 del artículo 14 LPACAP, carece de justificación en el expediente, pues se incorpora tras el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, que no efectúa objeción alguna a la inclusión de la referencia al 14.2 LPACAP, y sin que en la MAIN intermedia posterior a este informe se razone el cambio de redacción. Antes al contrario, dicha MAIN afirma que respecto a la redacción originaria de este artículo 1, se añade "la mención al apartado 2 del artículo 14 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, mención que también se incorpora en la exposición de motivos. Con esta redacción matizada, se procura definir el objeto y ámbito de aplicación de la norma de un modo amplio y omnicomprensivo".


- Artículo 2. Extensión.


1. El segundo párrafo debería extraerse de este artículo y configurar uno nuevo, pues su contenido no se refiere a la extensión de la obligación de uso de medios electrónicos, sino a los elementos técnicos para hacerla efectiva, como los sistemas de firma (mejor "de identificación y firma") electrónica admitidos, herramientas, formularios normalizados y sistemas informáticos de utilización obligada.


2. En el segundo párrafo se afirma que la normativa reguladora de los diferentes procedimientos de selección o, en su caso, las respectivas convocatorias de provisión o selección especificarán, entre otros elementos, los sistemas informáticos de utilización obligada para la presentación de documentos. Sería conveniente recordar en el precepto que para la utilización de dichos sistemas informáticos o aplicaciones será precisa su previa aprobación, conforme a lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 302/2011, de 25 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Gestión Electrónica de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.


- Artículo 3. Excepcionalidad.


1. El precepto prevé que en el supuesto de que se produzcan incidencias técnicas que imposibiliten el funcionamiento normalizado de los sistemas informáticos, podrá preverse la posibilidad de excepcionar el uso de medios electrónicos.


El supuesto parece referirse a situaciones de extrema gravedad que impidan el funcionamiento ordinario de los sistemas informáticos con una cierta permanencia, pues si el problema técnico fuera de escasa duración bastaría con la previsión del artículo 32.4 LPACAP, relativa a la ampliación de los plazos para la realización de los trámites correspondientes, con su correspondiente publicación. En cualquier caso, no estaría de más incluir en el Proyecto una referencia a lo establecido en este precepto básico.


2. Si, fuera de los supuestos excepcionales previstos en el precepto, los interesados presentan sus instancias o documentos de forma presencial, el órgano convocante habrá de requerirles para que subsanen la solicitud mediante su presentación electrónica conforme a lo establecido en el artículo 68 LPACAP. Debería contenerse una referencia expresa a esta eventualidad en el Proyecto, con indicación a los interesados de lo establecido en el apartado 4 del indicado artículo 68, relativo al momento en que habrá de tenerse por presentada la solicitud o documentación, dada la trascendencia de dicha medida en los procesos selectivos en los que los plazos de cumplimentación de algunos trámites son, a menudo, efímeros.


La STSJ Murcia, 443/2019, de 15 de julio, trascribe el indicado precepto legal y señala al respecto:


"[Art. 68.4] Si alguno de los sujetos a los que hace referencia el artículo 14.2 y 14.3 presenta su solicitud presencialmente, las Administraciones Públicas requerirán al interesado para que la subsane a través de su presentación electrónica. A estos efectos, se considerará como fecha de presentación de la solicitud aquella en la que haya sido realizada la subsanación".


Es un evidente cambio de regulación ya que se aparta clara y conscientemente de la redacción recogida en el artículo 32.3 del Real Decreto 1671/2009. Con la nueva regulación se ha de requerir también al interesado que esté obligado a hacer la presentación por medios electrónicos y no lo haya hecho, pero en este caso, si se hace la subsanación a través de la presentación electrónica, se considerará en todo caso como fecha de presentación de la solicitud la fecha en que haya sido realizada la subsanación. El artículo 68.4 lo expresa muy claramente y no deja lugar a ningún otro tipo de interpretación.


Se puede, por tanto, afirmar que a partir de la ley 39/2015 el requerimiento se convierte más bien en una mera información o recordatorio de la obligación de presentación telemática, sin que la presentación por medios no electrónicos produzca efecto alguno, aunque posteriormente se haga la presentación electrónica. Por eso en realidad el requerimiento no debería dar ningún plazo concreto de subsanación o, en su caso, sería el tiempo que restase para entender presentada en plazo la solicitud o recurso.


También es cierto que por la propia actuación del interesado (por ejemplo si la interposición en soporte papel lo hace al final del plazo) o incluso por la actuación de la propia Administración (que se retrase a la hora de hacer el requerimiento) puede resultar totalmente ineficaz dicho requerimiento, sobre todo en materia de recursos, pero en todo caso las consecuencias habría que imputárselas al propio interesado por incumplir un mandato legal claro y tajante, habiendo tenido tiempo más que suficiente, como ya veremos, para conocerlo y para adoptar los medios necesarios para su cumplimiento".


Se sugiere, asimismo, que se proceda a difundir entre las oficinas de registro la obligatoriedad de presentar las instancias y documentación acreditativa de méritos en los procesos selectivos para el Servicio Murciano de Salud por medios electrónicos, para que aquéllas puedan advertir de dicha obligación a los ciudadanos que pretendan relacionarse con la Administración de forma presencial y les informen acerca de las consecuencias de incumplir dicha obligación, todo ello, además, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 16.8 LPACAP, en cuya virtud, no se tendrán por presentados en el registro aquellos documentos e información cuyo régimen especial establezca otra forma de presentación.


Artículo 4. Apoyo y asistencia en el uso de medios informáticos.


De conformidad con el apartado 2, la actividad de las unidades de apoyo se ajustará a un "protocolo de actuación" que aprobará la Dirección de Recursos Humanos del Servicio Murciano de Salud.


Si las referidas unidades dependen orgánicamente de la indicada Dirección General, se sugiere sustituir dicho "protocolo de actuación" por unas instrucciones u órdenes de servicio de las contempladas en el artículo 6 LRJSP, como instrumento jurídico de perfiles mucho más nítidos y que refuerza el carácter obligatorio de sus prescripciones para las unidades a las que van dirigidas.


- Disposición final segunda. Entrada en vigor.


No contiene el expediente justificación alguna acerca del acortamiento del plazo ordinario de vacatio de las normas, de los 20 días que el artículo 2 del Código Civil prevé para la entrada en vigor de las leyes hasta la práctica desaparición del mismo, cuando se prevé que aquélla se produzca el día siguiente al de su publicación.


En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes


CONCLUSIONES


PRIMERA.- La Comunidad Autónoma cuenta con competencia material para aprobar la norma, que habrá de adoptar la forma de Decreto del Consejo de Gobierno.


SEGUNDA.- El procedimiento de elaboración reglamentaria se ajusta a lo establecido en las normas que lo disciplinan, sin que se adviertan carencias esenciales ni la omisión de trámites preceptivos.


TERCERA.- Reviste carácter esencial la observación formulada en la Consideración Cuarta, II, acerca de la extensión de la obligación de usos de medios electrónicos a las notificaciones individualizadas a recibir por los interesados.


CUARTA.- El resto de observaciones, de incorporarse al texto, contribuirían a su mejora técnica y a su mejor inserción en el ordenamiento, singularmente la relativa a mejorar la precisión acerca de los procedimientos a los que será aplicable el futuro decreto.


No obstante, V.E. resolverá.