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Consejo Jurídico de la Región de Murcia

Dictamen


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Año: 2019
Número de dictamen: 251/19
Tipo: Consultas Facultativas
Consultante: Ayuntamiento de Lorca
Asunto: Consulta en relación a la interpretación de los contratos para la gestión de servicios públicos con la empresa Aguas de Lorca.
Dictamen:

Dictamen nº 251/2019


El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 17 de junio de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Lorca, mediante oficio registrado el día 28 de marzo de 2019, sobre consulta en relación a la interpretación de los contratos para la gestión de servicios públicos con la empresa Aguas de Lorca (expte. 118/19), aprobando el siguiente Dictamen.


ANTECEDENTES


PRIMERO.- Según se ha hecho constar en el encabezamiento, el 28 de marzo de 2019 tuvo entrada en el Consejo jurídico un escrito del alcalde Presidente del Ayuntamiento de Lorca en solicitud de dictamen indicando como objeto de la consulta: "En base a los antecedentes expresados se plantea consulta a este Consejo Jurídico de la Región de Murcia en relación a si es jurídicamente admisible interpretar, como hasta ahora, que Aguas de Lorca (sociedad de economía mixta constituida ex novo para la gestión de servicios públicos municipales previa la tramitación de una licitación pública para la selección del socio privado operador) pueda formalizar con su socio privado (entendido este en sentido amplio) contratos cuyo objeto esté constituido por actividades propias de la gestión de los servicios públicos que constituyen el objeto social de la sociedad de economía mixta, así como si resulta admisible realizar dichas contrataciones sin necesidad de previa licitación o proceso selectivo del contratista, especialmente cuando se trate de contrataciones de carácter privado formalizadas antes de la entrada en vigor de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público".


SEGUNDO.- Al escrito en que se formula la consulta se acompañan los siguientes documentos:


  1. Escritura de constitución de la Sociedad mercantil de economía mixta Aguas de Lorca, S.A., en la que se incorporaron como anexos, entre otros, el certificado del acuerdo plenario de adjudicación del concurso, el Pliego de cláusulas administrativas particulares, los estatutos sociales, y la proposición económica y partes de la oferta formulada por la adjudicataria.

  1. Informe de control financiero en el área de contratación de la empresa municipal de economía mixta Aguas de Lorca, S.A., emitido por BrainStorming.S.Audit ("BS Audit").

  1. Informe conjunto del Secretario General de la Corporación y de la Asesoría Jurídica Municipal relativo a los aspectos jurídico-procedimentales de la contratación efectuada por Aguas de Lorca, S.A.

  1. Pericial económica realizada por Price Watherhouse Cooper, Forensic Service ("PWC"), sobre las objeciones que BS Audit había efectuado sobre aspectos no jurídicos de la contratación.

  1. Dictamen sobre los procedimientos de contratación aplicados por Aguas de Lorca, S.A. emitido por D. X, catedrático de Derecho Administrativo.

TERCERO.- El 9 de abril de 2019, D. Y, abogado, en nombre y representación de Hidrogea, Gestión Integral de Aguas de Murcia, S.A. (Hidrogea), presentó en el registro de este Ógano Consultivo un escrito en solicitud de apertura del trámite de audiencia al que acompañaba la escritura de apoderamiento a su favor de Hidrogea, una copia del Pliego de cláusulas administrativas particulares que rigió la selección del socio privado para la constitución de la sociedad de economía mixta, así como la escritura de cambio de denominación social de la sociedad "Aquagest Región de Murcia, S.A." por la de "Hidrogea, Gestión Integral de Aguas de Murcia, S.A.".


CUARTO.- El 11 de abril de 2019 tuvo entrada en este Órgano Consultivo un nuevo escrito del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Lorca remitiendo el informe de la auditoría practicada a la empresa "Aguas de Lorca, S.A." por la Sociedad de auditores "Auditeco", informe que había sido comunicado por su Gerente el 28 de marzo de 2019. Solicitaba su incorporación a la documentación que se había aportado a la solicitud inicial de Dictamen.


QUINTO.- El 16 de abril de 2019 el Presidente de este Consejo Jurídico dictó una resolución acordando que se practicara la audiencia solicitada el día 30 de abril de 2019, dando vista previa del expediente y, en su caso, la aportación de alegaciones por escrito, y el plazo que se concedía para la presentación de alegaciones, que sería de 10 días contados a partir del siguiente a la comparecencia.


SEXTO.- El día 30 de abril se celebró la comparecencia en la que el representante de Hidrogea consultó el expediente y solicitó y obtuvo copia del informe conjunto del Secretario General de la Corporación y de la Asesoría Jurídica Municipal, del informe de auditoría de Auditeco, de 20 de marzo de 2019, y de la solicitud de Dictamen formulada por el Ayuntamiento, presentando escrito de alegaciones el 21 de mayo siguiente.


A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes


CONSIDERACIONES


PRIMERA.- Carácter del Dictamen.


No se invoca en la solicitud de Dictamen ni la naturaleza del mismo ni el precepto en el que se basa, lo que demanda una primera labor de análisis de la documentación remitida para determinar cuál ha de ser la norma que habilite a este Consejo a su emisión.


Del acervo documental aportado únicamente hay dos documentos de órganos administrativos de los que deducir dicho carácter: la solicitud de Dictamen y el informe conjunto del Secretario General de la Corporación y de la Asesoría Jurídica Municipal, de 14 de enero de 2016.


La razón de la petición se formula en el último párrafo del escrito de solicitud en el modo reproducido en el Antecedente Primero, que nada indica sobre el particular. Ahora bien, en sus páginas 6 y 7 se alude al segundo de los documentos de referencia y lo hace en unos términos que permiten entender que ha sido éste el determinante de la solicitud de Dictamen. Pero si se observa detenidamente lo que ahí consta y se compara con el referido informe, sigue siendo una incógnita el carácter con el que se solicita pues nada se dice sobre el particular, y, lo que es peor, se aprecian incongruencias entre ellos.


En las páginas 6 y 7 de la petición figura el siguiente texto:


"A la vista de las diferentes interpretaciones sobre los condicionantes jurídicos que serían de aplicación a la actividad contractual de Aguas de Lorca se dio traslado de lo actuado a los servicios jurídicos de la Corporación, y por el Secretario General de la Corporación y la Asesoría Jurídica municipal se emitió informe conjunto relativo a los aspectos jurídico-procedimental (sic) de la contratación efectuada por la (sic) Aguas de Lorca (documento nº 3) en que se concluía que se hacía conveniente un complemento del informe de control financiero en el área de contratación emitido por BS Audit al no haberse analizado suficientemente en el mismo la incidencia del marco constitutivo de la sociedad de economía mixta.


Igualmente, en el informe de Secretaria General y de la Asesoría Jurídica municipal se indicaba igualmente la procedencia de, en su caso, recabar dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia en relación a los aspectos jurídicos cuestionados en el informe de BS Audit dado que dichos cuestionamientos a la contratación efectuada por Aguas de Lorca podrían conllevar, de una parte, una modificación de la interpretación que hasta la fecha se ha venido aplicando en relación a las contrataciones de Aguas de Lorca con su socio privado (y con empresas del grupo empresarial del mismo), aspecto este vinculado con el contrato de gestión de servicios públicos adjudicado en el año 1997 y, de otra parte, una modificación del aplicado sobre prorrogabilidad de contratos anteriores a la LCSP 2007".


El texto transcrito reenvía al examen del referido informe aportado como documento número 3. Dicho informe se realizó al analizar la documentación que la empresa Aguas de Lorca, S.A., había remitido a la Secretaría General del Ayuntamiento para su puesta a disposición del concejal que la había solicitado. Consta en él que, una vez vista por su titular y por el Director de la Oficina de Gobierno Local, se apreciaban aspectos a estudiar con mayor profundidad "[...] por los servicios correspondientes, y en su caso, requerir las aclaraciones oportunas, toda vez que se refieren a facturaciones de servicios efectuados". A continuación de tal afirmación, el informe, refiriéndose a facturas del año 2011, pone de manifiesto determinadas carencias de información en ellas puesto que no se detallaba suficientemente la descripción de las operaciones. Continúan sus autores diciendo que deberían aclararse distintos aspectos como el contenido de los servicios a que correspondían las facturas, si los servicios facturados habían sido contratados de conformidad con las instrucciones de contratación o bien obedecían a facturaciones de empresas vinculadas en algunos casos, si estaban o no incluidos en la oferta presentada y en concreto en el "know how" que se comprometió a facilitar, su valoración económica, etc. Y concluía diciendo "A juicio de los informantes, debe procederse a requerir a la gerencia de la empresa y a la empresa auditora sobre respuestas a los aspectos referidos, así como dar cuenta a la Intervención Municipal como servicio de control y Servicio de Contratación".


Sorprende que en la solicitud de Dictamen se haya hecho mención a afirmaciones que no constan como puede comprobarse al comparar ambos textos y ver que en el informe no se menciona la posibilidad de recabar el Dictamen. Pero, además, su fecha pone de manifiesto que cuando se emitió, en enero de 2016, aún no se había planteado el problema que motiva la petición de Dictamen, pues las discrepancias de interpretación surgieron en octubre de 2017, cuando BS Audit concluyó el trabajo demandado por la Intervención Municipal. Siendo así, la petición se presenta huérfana de cualquier soporte documental generado por los órganos de la Administración municipal a quienes corresponde hacerlo en el ejercicio de sus competencias irrenunciables, a menos que en cumplimiento del encargo de "[...] dar cuenta a la Intervención Municipal como servicio de control y Servicio de Contratación" por tales dependencias se haya manifestado su criterio y no se hayan incluido indebidamente entre los antecedentes documentales. Sin esos documentos, lo remitido únicamente demuestra el propósito del Alcalde Presidente por solventar un problema gestado en el seno de la Administración municipal, pero en el que, paradójicamente, ésta no comparece para aportar su opinión, dejándola en manos de firmas privadas a las que se contrata, bien por la concesionaria del servicio, bien por el propio Ayuntamiento.


De lo dicho hasta ahora, como se ve, no cabe deducir la naturaleza del Dictamen solicitado. Ante ello sólo queda intentarlo de oficio, eso sí, teniendo en cuenta que el carácter mismo de las potestades exorbitantes atribuidas a la Administración postula la aplicación de estrictos criterios interpretativos en relación con los supuestos en que se legitima su ejercicio. Dada la inconcreta fundamentación legal de la iniciativa tramitada en el presente expediente cabe examinar cuál podría ser su encuadre en las categorías enumeradas en las normas aplicables.


A tenor de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ) (Artículos 11 y 14) los Dictámenes que se soliciten los Ayuntamientos de la Región sólo pueden ser facultativos o preceptivos. Veamos en cuál de ellas cabe subsumir el caso presente.


En cuanto a los de carácter facultativo han sido varias las ocasiones en las que éste Órgano Consultivo ha manifestado su parecer. Concretamente, en nuestro reciente Dictamen 205/19, de 20 de mayo, se expone ese criterio. Se dice allí: "Sobre las consultas facultativas en general tiene dicho el Consejo Jurídico de la Región de Murcia que el mencionado artículo 11 LCJ atribuye a las autoridades que cita, entre ellas los Alcaldes, la potestad de activar el proceso de la función consultiva con el fin de obtener una opinión sobre asuntos en los que no está prevista por el ordenamiento la consulta preceptiva, pero sin perder la perspectiva de que el Consejo Jurídico, en cuanto órgano consultivo que sustituye al Consejo de Estado, es una institución de la Comunidad Autónoma, siendo su posición la de "superior" órgano consultivo de ésta (art. 1.1 LCJ) (Dictamen 123/2016).


Por ello, para situar en términos más ajustados el ejercicio de la potestas de formular consultas facultativas y, por ende, la competencia del Consejo Jurídico para contestarlas, se debe partir de ese carácter de órgano consultivo superior que tiene su lógica consecuencia en el párrafo 4 de ese mismo artículo 1 al afirmar que "los asuntos sobre los que haya dictaminado el Consejo no podrán ser sometidos a dictamen ulterior de ningún otro órgano o institución de la Región de Murcia". Ello es así porque la LCJ presume que la consulta tiene por objeto alguno de los más trascendentes asuntos del gobierno y de la administración, que son los que corresponde examinar al superior órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, y no los asuntos ordinarios que corresponden a los servicios municipales. Esta consecuencia, aun no estando explicitada de forma expresa en la LCJ, sí es una consecuencia implícita, y hasta necesaria, de la definición de su naturaleza y posición institucional (Dictamen 312/2014), y una práctica ya consolidada, de tal manera que, una vez evacuado el Dictamen, y como consecuencia del carácter de este Consejo Jurídico, está vedada la intervención posterior de cualquier otro órgano pronunciándose sobre el asunto dictaminado, en los términos que expresa el artículo 2.4 LCJ, y tal como resulta de su aplicación, según queda recogido, por ejemplo, en la Memoria del año 2015 en relación con el Dictamen 321/2015 (Dictamen 260/2016).


Así pues, no estando prevista en el ordenamiento la consulta de una manera expresa y preceptiva, para que sea posible la facultativa habría de darse alguna circunstancia que así lo habilitase, tal como tratarse, como ha quedado dicho, de actuaciones especialmente relevantes o trascendentes -el Consejo Jurídico no es el asesor de los asuntos ordinarios de las Administraciones Públicas-, que no exista otro órgano con competencia para responder, y que no se trastorne el sentido de la consulta por, entre otras causas, la falta de comunicación de hechos o antecedentes de relevancia".


Junto a ello, el Consejo Jurídico ha puesto de relieve ya en anteriores ocasiones que "la potestas de preguntar, igual que cualquier otra en un Estado de Derecho, se ve condicionada por el conjunto del Ordenamiento Jurídico, que modula su ejercicio. La naturaleza, competencias y régimen jurídico de los entes y órganos que conforman el conjunto del sector público, según se concreta en las respectivas normas reguladoras, compone un sistema caracterizado por la distribución funcional y, cada órgano, en el ejercicio de sus competencias, tiene que ser consciente de los límites de las mismas, para no interferir el funcionamiento de los demás alterando el normal desenvolvimiento de sus funciones" (Dictamen 326/16).


A tal fin, el artículo 8 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, establece que la competencia "es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en ésta u otras leyes".


Es decir, existiendo precepto legal que demande la intervención del Consejo Jurídico en un determinado asunto no cabe solicitar su Dictamen en ese mismo asunto con carácter facultativo. Esta conclusión supone que en el caso presente, si la cuestión a dilucidar es el ejercicio de la potestad de interpretación unilateral de un contrato de la Administración municipal con oposición del contratista, no es posible entender que se haya solicitado un Dictamen facultativo puesto que la normativa aplicable viene exigiendo dicho Dictamen preceptivo desde siempre. Así lo disponía el artículo 60.3 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas -aplicable al presente expediente en razón de la fecha de adjudicación del contrato de concesión (30 de marzo de 1995), siendo la norma a aplicar a tenor de la disposición transitoria primera de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).


En cuanto al Dictamen preceptivo la solicitud debe tramitarse observando los requisitos de procedimiento exigidos por el artículo 97 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RLCAP). Conforme a dicho precepto, "Con carácter general, salvo lo establecido en la legislación de contratos de las Administraciones públicas para casos específicos, cuantas incidencias surjan entre la Administración y el contratista en la ejecución de un contrato por diferencias en la interpretación de lo convenido o por la necesidad de modificar las condiciones contractuales, se tramitarán mediante expediente contradictorio, que comprenderá preceptivamente las actuaciones siguientes: 1. Propuesta de la Administración o petición del contratista. 2. Audiencia del contratista e informe del servicio competente a evacuar en ambos casos en un plazo de cinco días hábiles. 3. Informe, en su caso, de la Asesoría Jurídica y de la Intervención, a evacuar en el mismo plazo anterior. 4. Resolución motivada del órgano que haya celebrado el contrato y subsiguiente notificación al contratista...".


Es de reseñar, a este respecto, que la potestad unilateral de interpretación de un contrato administrativo no puede practicarse sobre la simple base de los antecedentes de que deriva la cuestión a dilucidar, sino que requiere la instrucción al efecto de un procedimiento, en todas sus fases, inmediatamente dirigido a discernir sobre su aplicación y sentido. La observancia de este procedimiento, especialmente riguroso y garantista, exige, por otra parte, además de una resolución que ordene su incoación y una instrucción encaminada a determinar la procedencia de la interpretación promovida, que se cumplan ciertos trámites de observancia inexcusable, como son los referentes a la audiencia a los interesados y el dictamen de este Órgano Consultivo, pero también de aquellos otros que por su carácter excepcional vienen impuestos por el Ordenamiento jurídico. La audiencia a los interesados -cumplida en el caso examinado- y el Dictamen del Consejo Jurídico son trámites imprescindibles del procedimiento sin cuya observancia no puedan resolverse expedientes de esta índole, pero, evidentemente, ellos se insertan en un procedimiento que brilla por su ausencia en el caso presente.


En estos expedientes, la intervención de este Consejo Jurídico lo es a título de dictamen final; no se trata pues de que este Cuerpo Consultivo deba dictaminar para iniciar el procedimiento, ni tampoco para esclarecer previamente si concurre algún motivo que lo justifique. Por el contrario, el dictamen debe recabarse en procedimientos ya incoados y una vez que la Administración instructora haya tramitado el expediente en su integridad y se ha producido el trámite de audiencia a los interesados y se formula la propuesta de resolución; esto es, en el momento correspondiente al carácter final del dictamen que establece el artículo 2.4 LCJ.


En el caso presente, la pretensión de proceder al ejercicio de esta potestad se fundamenta en la discrepancia suscitada con ocasión de un informe de control realizado por la empresa BS Audit sobre la empresa Aguas de Lorca, S.A., a petición, al parecer, de la Intervención General del Ayuntamiento. A partir de ahí, las conclusiones del mismo han servido de base para que la empresa concesionaria muestre su disconformidad con ellas, basándose en los argumentos utilizados por el informe de otra firma de auditoría y el de un catedrático de Derecho Administrativo. Por último, una tercera firma de auditoría ha expresado su opinión sobre la cuestión suscitada. Ahora bien, ningún órgano de la Administración municipal ha expresado opinión alguna al respecto, según resulta de los Antecedentes. No solo eso sino que, ni existe impulso procedimental por su parte, materializado en una decisión formal de incoación, ni, como se viene repitiendo, se ha instruido procedimiento alguno con observancia de los trámites anteriormente citados.


De todo ello cabe concluir, pues, que la consulta objeto del expediente no puede ser atendida en tanto no se dé cumplimiento a los trámites exigidos por el artículo 97 RLCAP, acompañados de la preceptiva propuesta en la que conste cuál es el criterio que se eleva a la consideración del órgano de contratación y del índice y extracto de secretaría exigidos por el artículo 46 del Decreto 15/1998, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de La Región de Murcia.


En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente


CONCLUSIÓN


ÚNICA.- La consulta formulada no reúne los requisitos necesarios para que pueda ser atendida por éste Órgano consultivo debiendo proceder a la tramitación del procedimiento legalmente establecido antes de volver a solicitar su parecer.


No obstante, V.E. resolverá.