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Consejo Jurídico de la Región de Murcia

Dictamen


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Año: 2019
Número de dictamen: 399/19
Tipo: Consultas Facultativas
Consultante: Ayuntamiento de Cartagena
Asunto: Consulta facultativa relativa a expediente de compatibilidad de un concejal de la Corporación Municipal.
Dictamen:

Dictamen nº 399/2019


El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 21 de octubre de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Excma. Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Cartagena, mediante oficios registrados los días 19 de mayo y 30 de julio de 2019, sobre consulta facultativa relativa a expediente de compatibilidad de un concejal de la Corporación Municipal (expte. 180/19), aprobando el siguiente Dictamen.


ANTECEDENTES


PRIMERO.- Con fecha 5 de marzo de 2019 se recibe en el Consejo Jurídico solicitud de Dictamen facultativo que formula la Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Cartagena.


Se indica que el Ayuntamiento ha tramitado un expediente administrativo para depurar posibles responsabilidades al Concejal D. José López Martínez en relación con una posible situación de incompatibilidad y conflicto de intereses entre su actividad pública con dedicación exclusiva y remunerada como Alcalde, Vicealcalde, Concejal de Urbanismo e Infraestructuras y portavoz del grupo municipal "Movimiento Ciudadano", y la actividad privada que simultáneamente ha ejercido en relación con un negocio de elaboración y venta de café, té y sucedáneos.


Según la autoridad consultante, como parte de la instrucción del indicado expediente evacuaron informe la Dirección General de Administración Local; la Asesoría Jurídica Municipal y la Secretaría General del Pleno, alcanzando conclusiones jurídicas dispares. Estos informes no se adjuntaron a la consulta, que reseñaba brevemente las conclusiones de cada uno de ellos.


Así, la Dirección General de Administración Local advierte de la existencia, al menos, de una infracción grave de las previstas en la Ley de Transparencia, por no haber solicitado en plazo la preceptiva autorización de compatibilidad.


La Asesoría Jurídica Municipal, por su parte, entiende que existe vulneración de la normativa sobre incompatibilidades pues la actividad privada del interesado no puede considerarse como marginal y, además, en su condición de Concejal de Infraestructuras y Urbanismo y como portavoz disponía de información que, potencialmente, podía ser útil para sus actividades.


Por el contrario, la Secretaría General del Pleno formula propuesta de resolución del procedimiento de depuración de responsabilidades en el sentido de declarar la situación de compatibilidad con fundamento en dos consideraciones principales. De un lado, que el interesado ya contaba con una autorización de compatibilidad que, aun expedida en el año 2011 y para un mandato representativo anterior, conservaría su eficacia; de otra parte, que las actividades privadas ejercidas por el concejal son marginales y no remuneradas.


Tras las alegaciones formuladas por diversos grupos municipales, la Secretaria General evacua un informe complementario que se reafirma en sus anteriores conclusiones, de modo que, aunque la actividad privada del interesado es su medio principal de vida, la considera marginal en atención al tiempo de dedicación. Descarta, además, dicho informe la existencia de un eventual conflicto de intereses entre sus actividades privada y pública "aunque se han omitido datos objetivos como el ámbito de desarrollo de la actividad, así como que se han retirado del expediente documentos relevantes a fin de valorar la posible influencia desplegada en el ejercicio de sus actividades públicas".


Ante la disparidad de criterios jurídicos que muestran los informes evacuados en el procedimiento, al amparo de lo establecido en los artículos 11 y 14 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), se solicita Dictamen facultativo sobre las siguientes cuestiones:


"Primera.- Si en el presente caso procede extender los efectos de la declaración de compatibilidad obtenida en 2011 por el concejal D. José López Martínez, que en la legislatura anterior fue concejal único y portavoz del grupo parlamentario (sic) "Movimiento Ciudadano", a la legislatura posterior y actual 2015-2019, en la que ha actuado de Alcalde, Vicealcalde y sobre todo, Concejal de Urbanismo e Infraestructuras.


Segunda.- En caso de considerarse no extensible la declaración de compatibilidad obtenida en 2011 a la legislatura posterior 2015-2019, si el cumplimiento de los plazos para llevar a cabo la solicitud ya se ha producido, habiéndose tenido que producir al inicio de la legislatura y, en consecuencia, si el actual concejal y ex alcalde Sr. López Martínez, ha incurrido en una infracción grave prevista en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia (sic), como así lo afirma en su informe la Dirección General de Administración Local.


Tercera.- Si la tramitación del expediente que se remite completo, instruido por la Secretaria del Pleno, se ha realizado de forma correcta, toda vez que se ha dispensado al Concejal Sr. López Martínez de aportar las declaraciones de IRPF de ejercicios anteriores a 2015, a pesar de reconocerse que está obligado legalmente a ello como todo concejal, y por haberse retirado del expediente documentación aportada voluntariamente por el referido concejal relevante para valorar la posible influencia, así como la existencia de conflicto de intereses entre la actividad privada y la actividad pública ejercidas.


Cuarta.- Si la actividad empresarial privada ejercida por el concejal con dedicación en exclusiva D. José López Martínez es incompatible con los cargos públicos que ha ocupado en la presente legislatura, en concreto, con los cargos de Alcalde, Vicealcalde, Concejal de Urbanismo e Infraestructuras, y Concejal portavoz del grupo municipal Movimiento Ciudadano, en aplicación de lo establecido en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas".


SEGUNDO.- La consulta se formuló sin acompañar a la misma documentación alguna ni una copia del expediente resultante del procedimiento administrativo sobre el que aquélla versa.


TERCERO.- Este Consejo Jurídico, en Dictamen 151/2019, de 11 de abril, tras exponer el marco jurídico aplicable al régimen de incompatibilidades de los miembros de las Corporaciones Locales, advertía de la carencia de elementos necesarios para evacuar el Dictamen solicitado. Tras apuntar que en atención a las consideraciones efectuadas en el mismo, quizás no fuera necesario recabar otro por estar el Ayuntamiento en condiciones de resolver el procedimiento, se requería a la consultante para que, en caso contrario y de mantener la consulta efectuada, se remitiera una copia del expediente tramitado por el Ayuntamiento para depurar la existencia o no de una eventual situación de incompatibilidad, que incluyera los informes jurídicos aludidos en la consulta y el resultado del trámite de audiencia concedido al miembro de la Corporación interesado.


Debía, además, remitirse información sobre la naturaleza, alcance y dedicación a la actividad privada ejercida por el Concejal y acerca del régimen de dedicación establecido para aquél por el Pleno.


Del mismo modo se requería información acerca del reconocimiento de compatibilidad efectuado en el año 2011 y sobre la toma de decisiones concretas en las que pudiera revelarse la existencia de un conflicto de intereses en los mandatos a los que se extiende la consulta.


CUARTO.- En cumplimiento del indicado requerimiento, el 16 de mayo el Ayuntamiento pone a disposición del Consejo Jurídico diversa documentación que se relaciona en oficio que la Alcaldesa Presidenta dirige al Presidente de este Órgano Consultivo, si bien no lo hace a través de la Sede Electrónica de la Comunidad Autónoma, lo que motiva que por Acuerdo 13/2019, de 23 de mayo, se solicite a la autoridad consultante la puesta a disposición del expediente por la indicada vía, a lo que procede el 30 de julio.


QUINTO.- De la documentación remitida por el Ayuntamiento, destacan los siguientes datos e hitos del procedimiento tramitado:


- El 20 de junio de 2011, el Sr. López formula ante el Pleno del Ayuntamiento solicitud de declaración formal de compatibilidad entre su actividad empresarial y la condición de Concejal con dedicación exclusiva, conforme al artículo 6 del Reglamento Orgánico del Pleno.


El 1 de agosto de ese mismo año el Pleno acuerda "reconocer la compatibilidad del cargo de Portavoz del Grupo Mixto a desempeñar por el Sr. Concejal del Movimiento Ciudadano de Cartagena D. José López Martínez en régimen de dedicación exclusiva, con la actividad privada de carácter empresarial que ejerce bajo la denominación Cafés Cavite en atención a que no está relacionada con las competencias que la Ley 7/1985, de 2 de abril Reguladora de las Bases del Régimen Local atribuye a las Corporaciones Locales, y las manifestaciones del interesado de que no interferirá desde su aspecto temporal en su dedicación exclusiva al Ayuntamiento de Cartagena".


- Por Decreto de la Alcaldía-Presidencia de 16 de junio de 2015 se fija el número, denominación y atribuciones de las Áreas de Gobierno y se designa a los miembros de la Corporación titulares de cada una de ellas. El Área de Urbanismo e Infraestructuras se asigna a D. José López Martínez, a la sazón, Alcalde Presidente.


Al frente de cada Área y como titular de la misma se designa a un "Concejal Delegado de Área" excepto en el caso de la de Urbanismo e Infraestructuras, cuya titularidad reside directamente en el Alcalde Presidente. En todas las Áreas, excepto en esta última, se designa, además un Concejal delegado para atender materias sectoriales concretas englobadas en el Área.


De conformidad con el apartado séptimo del Decreto, tanto los Concejales Delegados de Área como los Concejales Delegados, desempeñarán el ejercicio de sus cargos en régimen de dedicación exclusiva.


- El 18 de diciembre de 2017, la Alcaldesa Presidenta solicita a la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento un informe para dar respuesta a un escrito de 14 de diciembre presentado por el Grupo Municipal del Partido Popular en el que se ponen de manifiesto dudas sobre un posible conflicto de intereses del Concejal de la Corporación municipal D. José López Martínez, cuestionando la compatibilidad de la actividad privada que aquel desarrolla con su actividad política, careciendo además del preceptivo reconocimiento de compatibilidad en vigor.


El informe de la Asesoría Jurídica, de 4 de enero de 2018, concluye que el aludido Concejal se encuentra en situación de incompatibilidad entre el cargo que desempeña con dedicación exclusiva y la actividad privada que ejerce, que no puede considerarse como meramente marginal a los efectos del artículo 13.3 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF), aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por lo que debió ponerlo en conocimiento de la Corporación para que se declarara la compatibilidad y, en caso contrario, haber optado entre continuar con la actividad privada renunciando al cargo de Concejal o seguir con éste abandonando la actividad mercantil, apuntando asimismo una eventual responsabilidad económica del interesado para con la Corporación, en cuantía equivalente a las retribuciones percibidas en régimen de dedicación exclusiva, que habría de devolver.


- Solicitado informe a la Dirección General de Administración Local, se evacua el 25 de enero de 2018. Se insiste en que en el momento de concederse al Sr. López la dedicación exclusiva, éste debió poner en conocimiento de la Corporación que ejercía una actividad privada y solicitar la declaración de compatibilidad. Afirma, además, que aunque el interesado, con ocasión de efectuar su preceptiva declaración de intereses, sí aludió a que realizaba una actividad privada, lo hizo de modo ambiguo y genérico, no especificando la naturaleza concreta de la actividad, si es remunerada o no, su ámbito, los empleos y cargos que ostenta y su denominación y razón social, no ajustándose en consecuencia a lo previsto en el artículo 14 del Reglamento Orgánico del Pleno del Ayuntamiento de Cartagena.


Ante el incumplimiento de las normas de incompatibilidad, sugiere que podrían aplicarse las sanciones previstas en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (Ley de Transparencia), pues aún en el caso de que finalmente se concediera una autorización de compatibilidad, el incumplimiento de los plazos para llevar a cabo la solicitud ya se ha producido, y por lo tanto se habría incurrido en una infracción grave prevista en la indicada Ley.


Por otra parte, si el Pleno declarara que el Sr. López incurre en incompatibilidad, deberá optar en el plazo de los diez días siguientes a aquel en que reciba la notificación de su incompatibilidad, entre la renuncia a la condición de Concejal o el abandono de la situación que dé origen a la referida incompatibilidad.


- El 12 de febrero de 2018 el Pleno aprueba una moción presentada por el portavoz del Grupo Municipal del Partido Popular para que se solicite a todos los miembros de la Corporación Municipal la actualización de la Declaración de Intereses, Actividades y Bienes, con la finalidad de otorgar, si procede, la compatibilidad a aquellos que pudieran tener intereses privados por actividades externas remuneradas.


Del mismo modo, que se abra un expediente administrativo, que estudie la situación que se ha generado en la legislatura, en la que ningún miembro de la Corporación Municipal ha obtenido declaración expresa de compatibilidad, haciendo especial hincapié en los casos en los que se hayan tenido responsabilidades de Gobierno y por los que se pudiera haber generado un posible conflicto de intereses, y que pudiesen dar lugar a sanciones contenidas en la Ley de Transparencia, o incluso al reintegro de las retribuciones, teniendo en cuenta los informes de la Asesoría Jurídica Municipal y de la Dirección General de Administración Local referentes a D. José López Martínez.


- El 13 de marzo de 2018, la Secretaria General del Pleno requiere a todos los concejales para que actualicen sus declaraciones de intereses, actividades y bienes, y que soliciten la declaración de compatibilidad aquellos concejales que en régimen de dedicación exclusiva realicen además alguna otra actividad marginal remunerada o actividades y ocupaciones profesionales mercantiles o industriales.


- En septiembre de 2018 y mediante oficio dirigido de forma individual a cuatro miembros de la Corporación, entre ellos el Sr. López, la Secretaria General del Pleno les conmina a que en el plazo de 10 días formulen declaración para el Registro de Intereses sobre causas de posible incompatibilidad y actividad del periodo comprendido entre Julio de 2015 y Abril de 2018, detallando con precisión los cargos, Régimen de la Seguridad Social y retribuciones habidas.


- En contestación a dicho requerimiento, el Sr. López aporta copias de recibos bancarios acreditativos del abono de cuotas al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) en las anualidades 2015, 2016, 2017 y 2018, reiterando su declaración de intereses efectuada en el año 2015, con una actividad privada reconocida como compatible desde 2011.


Del mismo modo, recuerda que en enero de 2018 actualizó su declaración de intereses aportando la Escritura de Constitución de la mercantil "Cafés Cavile, S.L", de 28 de diciembre de 2017, en la que se recoge como objeto social de la misma la de "Elaboración de café, té e infusiones", así como su condición de administrador único sin remuneración.


- El 23 de octubre, la Secretaria General del Pleno requiere al Sr. López para que complete la documentación aportada en su día con la siguiente, en orden a acreditar las retribuciones percibidas:


El modelo 130 de la Agencia Tributaria (declaración trimestral del impuesto de la renta de las personas físicas (IRPF) de los 4 trimestres de las anualidades: 2015, 2016, 2017 y 2018.


El modelo 303 de la Agencia Tributaria (declaración trimestral sobre IVA recaudado a través de las facturas emitidas) de los 4 trimestres de las anualidades: 2015, 2016, 2017 y 2018.


El modelo 390 de la Agencia Tributaria (declaración tributaria de resumen anual, relativa a la liquidación del Impuesto sobre el Valor Añadido) de las anualidades 2015, 2016, 2017 y 2018.


El modelo 347 de la Agencia Tributaria (declaración sobre las operaciones con terceros) de las anualidades 2015, 2016, 2017 y 2018.


El modelo 100 de la Agencia Tributaria (documento de ingreso o devolución de la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas) de las anualidades 2015, 2016, 2017 y 2018.


- Al día siguiente, 24 de octubre, el Sr. López afirma presentar la documentación solicitada, anexa a un escrito en el que muestra su extrañeza por el requerimiento y solicita que por la Secretaria General del Pleno se elabore un informe sobre diversos extremos relativos al régimen de incompatibilidades de los miembros de la Corporación Local, y a las situaciones concretas de cada uno de ellos.


No consta en el expediente remitido a este Consejo Jurídico la documentación que el interesado afirma haber presentado como anexo a su escrito.


- El 25 de octubre, el Concejal del Área de Función Pública, Hacienda y Calidad de Vida, formula propuesta de resolución del expediente de declaración de compatibilidad de miembros de la Corporación Municipal, considerando que de los cuatro miembros que teniendo dedicación exclusiva pudieran haber tenido otras ocupaciones en periodo posterior a la toma de posesión de su cargo, y a quienes se requirió la presentación de documentación aclaratoria del periodo comprendido entre julio de 2015 y abril de 2018, sólo el Sr. López habría ejercido ocupación en el ámbito privado durante su mandato como Concejal. Propone en consecuencia que "se formule la declaración formal de compatibilidad por entenderse como actividad marginal remunerada, o declaración de incompatibilidad con los efectos legales que de ello se deriven".


- En esa misma fecha, 25 de octubre, la Secretaria General del Pleno evacua informe en el que sostiene que el Sr. López habría ejercido una actividad privada durante el período en que fue Concejal con régimen de dedicación exclusiva, si bien sugiere al Pleno que a la luz de la documentación presentada por el interesado se solicite nuevo informe a la Asesoría Jurídica Municipal y a la Dirección General de Administración Local.


- El 30 de octubre, la Secretaria General del Pleno evacua nuevo informe en el que concluye que "deberá abrirse expediente de Declaración Formal de Compatibilidad a D. José López Martínez, para que pueda cumplir con su responsabilidad de solicitar la compatibilidad de su ocupación privada y dentro del seno de este expediente, se emitan los informes que se crean convenientes en aras a que el Pleno pueda adoptar un acuerdo con todas las garantías jurídicas exigibles".


- En la misma fecha, el Concejal del Área de Función Pública, Hacienda y Calidad de Vida, formula propuesta al Pleno en el sentido apuntado por el informe de la Secretaria.


- También en la misma fecha el grupo municipal "Movimiento Ciudadano" presenta alegaciones en las que recuerda que el Sr. López tiene reconocida compatibilidad para la misma actividad empresarial desde 2011 y que la ha ejercido sin detrimento de sus funciones públicas. Así mismo, afirma que presentó al inicio de la legislatura, en concreto el 11 de junio de 2015, su declaración conforme al modelo normalizado en la que expresaba su actividad, ya reconocida como compatible y que, en consecuencia, no ha incumplido obligación alguna, apuntando que habría sido la Secretaria General del Pleno quien, de entender que era necesario algún trámite más, debería haber efectuado el oportuno requerimiento al interesado.


Se combate el informe de la Asesoría Jurídica municipal y con ocasión de ello se indica, asimismo, que durante el tiempo en que fue Alcalde no ejerció las competencias de Urbanismo e Infraestructuras y que todo el expediente responde a una persecución política.


- El 31 de octubre, el Sr. López aporta documentación relativa a los seis trabajadores que tiene empleados en su empresa, al tiempo que solicita que se aporte una relación de las actuaciones desarrolladas por él desde junio de 2015 hasta su cese y que se compare con las de otros Alcaldes anteriores.


- El 8 de noviembre, la Secretaria General del Pleno requiere a los grupos municipales y a la Asesoría Jurídica municipal que aporten prueba acerca del detrimento que la actividad privada del Sr. López haya podido ocasionar en el ejercicio de las funciones públicas.


Al grupo municipal "Movimiento Ciudadano" se le requiere para aportar la estructura de personal de la empresa, la dedicación de cada trabajador y cualquier prueba de la dedicación preferente del Sr. López a las actividades públicas.


- El 9 de noviembre contesta el Sr. López al requerimiento efectuado por la Secretaria General del Pleno a su grupo municipal. Tras detallar la estructura de personal de su empresa, manifiesta:


"En la actualidad, como comuniqué por escrito de 12 de enero de 2018, soy administrador único sin remuneración de la sociedad "Cafés Cavite, S.L.", con las circunstancias que constan en la Escritura de constitución. Con anterioridad, y hasta el 31 de diciembre de 2017, como autónomo he sido el titular de la actividad. En todo momento, como administrador de la empresa (y antes titular de la actividad), mis funciones y labor es la propia del "dueño de la empresa", por lo que la misma se reduce en firmar las obligaciones legales de ésta, siendo mi única presencia habitual en el lugar de trabajo (desde que me incorporé a la Corporación en el 2011) la última tarde de cada mes para firmar nóminas y demás, si me ha resultado posible, pues en ocasiones he atendido esas obligaciones en mi domicilio".


Reitera asimismo la proposición de prueba efectuada con anterioridad y, además, propone la testifical de diversos empleados municipales y de su empresa, para acreditar su dedicación a los asuntos públicos y la innecesariedad de su atención a la empresa.


- El 20 de noviembre la Secretaria General del Pleno solicita de la Tesorería Municipal una certificación acerca de si el Sr. López ha sido proveedor o contratista del Ayuntamiento mientras ha ostentado el cargo de miembro electo de la Corporación Municipal desde junio de 2011.


Contesta el 22 de noviembre el Jefe de Contabilidad que aquél no consta como acreedor por cantidad alguna en concepto de proveedor o contratista en el periodo indicado.


- En la contestación de los grupos municipales al requerimiento de 8 de noviembre, el del Partido Popular afirma que "la actividad privada del Señor López, aparece un ejercicio activo de la misma, ya que el hecho de que un Autónomo o profesional, tenga las ganancias que este señor presenta determina que el mismo ha dedicado un importante tiempo al ejercicio de su actividad privada (...) el hecho que un autónomo tenga dichas ganancias, presupone una dedicación a esa actividad privada y lógicamente en un tiempo que no ya como concejal sino incluso como Alcalde no le ha dedicado a la corporación municipal a la que le debía dedicación exclusiva".


- El 11 de diciembre de 2018 la Secretaria General del Pleno notifica al Sr. López la propuesta de resolución que se va a someter al Pleno. Dicha propuesta, de 17 de diciembre, alcanza las siguientes conclusiones:


"PRIMERO. La actividad mercantil de elaboración de café, té y sucedáneos desarrollada por D. José López Martínez, concejal con dedicación exclusiva del Ayuntamiento de Cartagena, no figura entre las causas de incompatibilidad que el artículo 178 de la Ley Orgánica del régimen electoral general regula como causas de inelegibilidad.


SEGUNDO. No se aprecia una relación directa entre su actividad privada y las que corresponden a la Corporación Municipal, ni ningún interés particular propio de la actividad mercantil de "elaboración de café, té y sucedáneos" que, con carácter general, pueda ser contrapuesto, ni siquiera confluyente, con ninguna de las actividades de la Corporación Municipal.


TERCERO. La mencionada actividad privada la desarrolla el interesado mediante una empresa individual en la que, además de ostentar su titularidad jurídica, se limita a desempeñar labores mínimas de organización y dirección que le ocupan un tiempo reducido cada mes, por lo que debe calificarse como marginal. Además, el desempeño de dicha actividad no afecta ni ha afectado a la jornada y horario de trabajo en la Administración, de tal forma que su "ocupación pública" ha sido siempre preferente.


CUARTO. Se cumplen, por tanto, los parámetros legales establecidos en los artículos 11 a 14 de la Ley de Incompatibilidades para el desarrollo de su actividad mercantil en las mismas condiciones en la que fue concedida por Resolución del Ayuntamiento Pleno de 2011, es decir, sin que interfiera desde su aspecto temporal en su dedicación exclusiva al Ayuntamiento de Cartagena y tal como ha quedado acreditado que la ha venido ejerciendo.


QUINTO. El reconocimiento formal de compatibilidad obtenido por D. José López Martínez por Resolución de fecha 1 de agosto de 2011 conserva su eficacia en el actual mandato corporativo ya que, conforme artículo 14 de la Ley de Incompatibilidades, la única causa por la que pierde su eficacia es, el "cambio de puesto en el sector público" y el puesto en el sector público determinante a estos efectos es el de "concejal con dedicación exclusiva" que es el que siempre ha desempeñado D. José López Martínez, siendo indiferente a estos efectos que haya ocupado el cargo de Alcalde, Concejal Delegado de Área o Portavoz de Grupo Político.


SEXTO. En cuanto a la forma de inicio del procedimiento de declaración formal de compatibilidad, la normativa estatal sólo establece la obligación de comunicación de cualquier hecho que pudiera constituir causa de incompatibilidad, dejando a la potestad autoorganizativa de cada Administración la regulación de los demás aspectos del procedimiento. Sin embargo, esta materia no está regulada por el Reglamento Orgánico del Pleno del Ayuntamiento de Cartagena, ni existe regulación de nuestra Comunidad Autónoma.


Dicha puesta en conocimiento se realiza mediante la "Declaración sobre causas de posible incompatibilidad y sobre cualquier actividad que les proporcione o pueda proporcionar ingresos económicos" que tal como ha quedado acreditado en el expediente y consta en los antecedentes de hecho, D. José López Martínez presentó al inicio del actual mandato corporativo, al igual que hizo al inicio del anterior, haciendo constar su actividad mercantil de elaboración de café, té y sucedáneos.


En consecuencia, puede afirmarse categóricamente que D. José López Martínez ha cumplido la única obligación que le imponen la Ley y las normas reglamentarias de desarrollo, tanto el ROF, como Reglamento Orgánico del Pleno del Ayuntamiento de Cartagena.


SÉPTIMO. Además, el Reglamento Orgánico del Pleno del Ayuntamiento de Cartagena en su artículo 6.4 limita la necesidad de obtener declaración formal de compatibilidad para actividades privadas "remuneradas" y como el empresario individual no tiene ningún sueldo, retribución ni remuneración en su empresa, la actividad desarrollada por D. José López Martínez no puede considerarse como remunerada en sentido estricto. Y dado que a efectos sancionadores no puede efectuarse una interpretación analógica ni extensiva del término "remuneradas", nunca se le podría considerar responsable por este concepto.


Cumplidos los trámites establecidos en la ley 39/2015 para la instrucción del procedimiento y conforme a los hechos y fundamentos de derecho anteriormente expuestos, se somete a la consideración del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Cartagena, en cuanto órgano competente para resolver, la siguiente


PROPUESTA DE RESOLUCIÓN


En el expediente administrativo instruido a efectos de depurar la posible responsabilidad en que hubiera podido incurrir el concejal con dedicación exclusiva D. José López Martínez por ejercer la actividad mercantil de "elaboración de café, té y sucedáneos, procede declarar la situación de compatibilidad, en los mismos términos que fue acordada por Resolución de 1 de agosto de 2011 del Pleno del Ayuntamiento de Cartagena, así como la inexistencia de hechos constitutivos de infracción administrativa, por no haber incumplido ninguna obligación legal ni reglamentaria en materia de incompatibilidades".


- También el 17 de diciembre, se formula propuesta de resolución de finalización del procedimiento y archivo de las actuaciones respecto de los otros tres concejales con dedicación exclusiva a los que había alcanzado el escrutinio, al concluir que "no han ejercido ninguna actividad privada ni se aprecia la concurrencia de causa de prohibición absoluta".


- Por los Grupos Municipales "Cartagena Sí se Puede", "Partido Popular" y "Grupo Socialista" se presentan alegaciones contrarias a la propuesta de resolución que cabe sintetizar como sigue:


a) El primero de los indicados grupos señala que la declaración de incompatibilidad formulada por el Sr. López al inicio del mandato representativo no cumplía los requisitos exigidos por el Reglamento Orgánico del Pleno del Ayuntamiento.


Estuvo de alta en el RETA durante los años 2015 a 2018, es decir, como autónomo. Y las actividades ejercidas por los trabajadores autónomos no cabe calificarlas como marginales, de acuerdo a lo dispuesto en la Guía laboral del Ministerio de Trabajo, Inmigraciones y Seguridad Social.


Asimismo, considera que incumplió los tres requisitos que ha de reunir cualquier Concejal con dedicación exclusiva y que son que la actividad privada que realicen tenga el carácter de marginal, que la suma de la jornada de ambas actividades no supere la jornada máxima establecida para las Administraciones Públicas (art.13 de la Ley 53/84) y que soliciten al Pleno por escrito resolución favorable de compatibilidad (requisito conocido por D. José López Martínez por haberlo cumplido el 20 de julio de 2011).


b) Para el Grupo Popular, no es correcto que se permita al interesado retirar del expediente documentación que podría haber revelado información acerca de si el interesado suministraba los productos con los que comerciaba a empresas que ocuparan espacios de titularidad municipal, lo que debería ser objeto de investigación.


Del mismo modo apuntan a que determinados clientes del Sr. López pudieron verse beneficiados de la concesión de terrazas, licencias de obras y actividades, lo que además apunta a la existencia de un eventual conflicto de intereses.


Considera que debió haberse comparado las ganancias obtenidas por la empresa del Sr. López antes y durante su mandato como Alcalde.


Se discute, además, el carácter no remunerado que la Secretaria General atribuye a la actividad empresarial desarrollada por el interesado.


Afirma que debió solicitar la declaración de compatibilidad al inicio del mandato en 2015, como así señala la Dirección General de Administración Local en su informe y que no puede mantener sus efectos la concedida en 2011 pues son diferentes los cargos de Concejal Portavoz de grupo municipal y los de Alcalde, Vicealcalde y Concejal de Urbanismo e Infraestructuras, en cuanto a las actuaciones a realizar, las competencias y al tiempo de dedicación.


c) El "Grupo Socialista" entiende que la propuesta de resolución efectúa una interpretación extensiva del concepto de puesto de trabajo en el sector público que no es de recibo, procediendo una interpretación estricta en materia de incompatibilidades. Y que el hecho de que se concediera la compatibilidad en el 2011 no debería influir en la decisión actual.


Apunta, asimismo una posible situación de conflicto de intereses y la necesidad de una instrucción ulterior.


Afirma, además, que la Secretaría General del Pleno concluye que "la actividad realizada es claramente marginal" basándose para ello en manifestaciones del propio interesado, y descartando datos objetivos que evidencian que dicha actividad no ha sido marginal, como es el resultado económico obtenido por el empresario y concejal, llegando a declarar que "constituye un dato irrelevante a efectos de calificación de la compatibilidad de la actividad privada desarrollada por D. José López Martínez". Es indudable que para su logro el tiempo dedicado no ha podido ser reducido, debiéndose aportar por el interesado pruebas objetivas que acrediten lo contrario, sin que sea admisible declarar que dichas actividades privadas "le ocupan un tiempo reducido cada mes", simplemente dando por ciertas las declaraciones del interesado.


- El 15 de febrero la Secretaria General del Pleno emite informe complementario en respuesta a las alegaciones efectuadas por los grupos municipales. En apretada síntesis, el informe justifica la actuación de la Secretaria al devolver al interesado y no incorporar al expediente el modelo 347 de "operaciones con terceros" en la posible vulneración de derechos de estos últimos así como en la irrelevancia a los efectos del expediente tramitado de conocer la información que dicho documento aportaba.


Distingue el concepto de marginalidad que se utiliza a efectos de Seguridad Social en relación con los trabajadores autónomos y el establecido por la normativa sobre incompatibilidades. Así, mientras la normativa de Seguridad Social exige que la actividad sea marginal en atención a su jornada o a su retribución, la legislación de incompatibilidades no establece la retribución como criterio para determinar el carácter marginal, sino exclusivamente que el tiempo que el interesado dedique a su actividad privada sea reducido, y no afecte a la jornada y horario de trabajo del cargo público.


Rechaza, asimismo, que el positivo resultado económico obtenido por la actividad empresarial del interesado permita considerar acreditado que la dedicación a la actividad privada haya sido importante, así como que no se ha acreditado que dicha dedicación haya menoscabado la debida a los cargos públicos desempeñados. Afirma con rotundidad que no existe ninguna norma legal ni reglamentaria que establezca el criterio económico para valorar la marginalidad de la actividad privada, por lo que considerarlo a efecto de valorar la compatibilidad o no de aquélla con el cargo público supondría limitar arbitrariamente el derecho de representación política, lo que conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional determina que las causas de incompatibilidad que puedan afectar a los miembros de la Corporación deben aplicarse restrictivamente, pues son "excepciones de criterios generales de participación en tareas de carácter público" (STS de 26 de abril de 2002).


Sostiene, también, que la declaración formal de compatibilidad dictada en el año 2011 entre la condición de Concejal Portavoz de Grupo Municipal y su actividad empresarial seguía produciendo efectos respecto de los cargos de Alcalde, Vicealcalde y Concejal de Urbanismo e Infraestructuras, toda vez que aquélla se concedió al considerar el Pleno que la actividad privada en cuestión no estaba relacionada con las competencias que el ordenamiento atribuye a las Corporaciones Locales, lo que resultaría extensivo a los indicados cargos. Afirma, por otra parte, que la declaración de compatibilidad puede revocarse por el Pleno si cambian las circunstancias de la actividad privada o quien obtuvo la compatibilidad no se ajusta a los términos en que le fue concedida.


En relación con la omisión de datos en la declaración de actividades formulada en su día por el interesado, se afirma que, en efecto, se omitió algún dato, lo que debería haber motivado que se requiriera al Concejal para su subsanación, lo que no se hizo, pero que en cualquier caso, tal declaración permitía conocer el tipo de actividad privada que se declaraba. En cualquier caso, tal omisión no está tipificada como infracción.


Finalmente, defiende la adecuación de la actuación instructora realizada, rechazando que hubiera de investigarse si los titulares de los locales municipales destinados a cantina o cafetería eran clientes de la empresa del Sr. López, pues ello no determinaría la existencia de causa de incompatibilidad. Tampoco considera acreditado que se haya producido una situación de conflicto de intereses en la que el interesado hubiera venido obligado a abstenerse.


Concluye el informe reiterándose en las consideraciones y conclusiones de la propuesta de resolución que no se ven alteradas tras las alegaciones presentadas por los Grupos.


- Según consta en sendas certificaciones incorporadas al expediente, el Sr. López fue Alcalde Presidente de la Corporación entre el 13 de junio de 2015 y el 19 de junio de 2017, y Primer Teniente de Alcalde con la denominación de Vicealcalde, entre el 21 de junio y el 11 de septiembre de 2017, período en el que también se le asignó la Delegación del Área de Gobierno de Desarrollo Sostenible.


SEXTO.- El 25 de junio de 2019, D. José López Martínez presenta escrito de alegaciones ante el Consejo Jurídico.


SÉPTIMO.- A solicitud del Sr. López Martínez, se le concede trámite de audiencia ante el Consejo Jurídico, que se lleva a efecto mediante comparecencia del interesado el 23 de septiembre. En dicho acto, aporta copia de un informe de la Secretaria General del Pleno accidental, fechado el 26 de agosto de 2019 y que tiene por asunto "Informe compatibilidad D. José López Martínez. Corporación Mandato 2019-2023", que alcanza la siguiente conclusión:


"Examinando estos requisitos y a la vista de la actividad cuya compatibilidad se solicita, de administrador único de la mercantil privada "Cafés Cavite, SL" no se observa inconveniente para que se conceda a don José López Martínez la compatibilidad para el ejercicio de actividad referida, con su cargo público de Concejal de la Corporación del Ayuntamiento de Cartagena, para el mandato 2019-2021 siempre que se cumplan las condiciones antes reseñadas y las manifestadas por el interesado, ejerciendo la actividad fuera de la jornada de trabajo, sin que se modifique su jornada y horario en la Administración y sin que su actividad requiera su presencia efectiva durante un horario igual o superior a la mitad de la jornada semanal ordinaria de trabajo en la Administración Pública".


Con fecha 15 de octubre de 2019, el Sr. López presenta escrito de alegaciones en las que reitera manifestaciones ya formuladas con anterioridad.


A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes


CONSIDERACIONES


PRIMERA.- Carácter y alcance del Dictamen.


Cabe dar por reproducidas las consideraciones que sobre tales extremos se realizan en nuestro Dictamen 151/2019, en particular respecto a la tercera de las cuestiones objeto de la consulta, en la que se pide una valoración acerca de la instrucción del expediente llevada a cabo por la Secretaria General del Pleno, aspecto estrictamente procedimental y accesorio respecto de las cuestiones sustantivas o de fondo atinentes al cumplimiento de la normativa sobre incompatibilidades y conflicto de intereses de los miembros de las Corporaciones Locales y que se considera que no reúne los caracteres necesarios para entenderla dentro de la competencia del Consejo Jurídico, cuando no constituyen un problema relevante de interpretación jurídica, por lo que este Dictamen no formula consideraciones sobre ella, ciñéndose a las tres restantes.


SEGUNDA.- De la eficacia de la declaración de compatibilidad entre la actividad empresarial y el cargo de Concejal Portavoz de Grupo Municipal dictada por el Pleno en el año 2011, para compatibilizar la indicada actividad mercantil con los cargos de Alcalde, Vicealcalde y Concejal Delegado de Urbanismo e Infraestructuras, desempeñados por el Sr. López a partir de 2015.


I. En orden a fijar el marco normativo a considerar cabe recordar, como ya indicamos en nuestro Dictamen 151/2019, que el artículo 73.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), señala que la determinación del número de miembros de las Corporaciones Locales, el procedimiento para su elección, la duración de su mandato y los supuestos de inelegibilidad e incompatibilidad, se regularán por la legislación electoral (Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, LOREG). Se trata de incompatibilidades tanto para acceder al cargo como mientras dure el mandato representativo como concejal y se regulan, fundamentalmente, en el artículo 178 LOREG.


Por su parte, el artículo 75.1 LBRL, tras la redacción dada a la misma por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, dispone que los miembros de las Corporaciones Locales percibirán retribuciones por el ejercicio de sus cargos cuando los desempeñen con dedicación exclusiva y que, cuando existan tales retribuciones, su percepción será incompatible con la de otras retribuciones con cargo a los presupuestos de las Administraciones públicas y de los entes, organismos o empresas de ellas dependientes, así como para el desarrollo de otras actividades, todo ello en los términos de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas (LI). Estas incompatibilidades operarán cuando el concejal con dedicación exclusiva a la Corporación y remunerada pretenda desarrollar, además de la actividad representativa que le es propia, otra meramente profesional, ya sea en el ámbito público o en el privado.


Del mismo modo, en el art. 75.7 LBRL se establece la obligación para los representantes locales de formular declaración sobre causas de posible incompatibilidad y sobre cualquier actividad que les proporcione o pueda proporcionar ingresos económicos, así como de sus bienes patrimoniales y de la participación en sociedades de todo tipo, con información de las sociedades por ellas participadas y de las autoliquidaciones de los impuestos sobre la Renta, Patrimonio y, en su caso, Sociedades. Tales declaraciones se llevarán a cabo antes de la toma de posesión, con ocasión del cese y al final del mandato, así como cuando se modifiquen las circunstancias de hecho.


Las declaraciones anuales de bienes y actividades serán publicadas con carácter anual, y en todo caso en el momento de la finalización del mandato, en los términos que fije el Estatuto municipal. Estas declaraciones constituyen un instrumento fundamental para el control sobre las incompatibilidades de los cargos representativos y la prevención de posibles conflictos de intereses, lo que demanda de cada Administración una llevanza adecuada de los registros de intereses (actividades y bienes patrimoniales) en los que tales declaraciones habrán de ser inscritas (art. 75.7 LBRL).


Por su parte, el artículo 13.3 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF), aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, dispone que el reconocimiento de la dedicación exclusiva a un miembro de la Corporación exigirá la dedicación preferente del mismo a las tareas propias de su cargo, sin perjuicio de otras ocupaciones marginales que, en cualquier caso, no podrán causar detrimento a su dedicación a la Corporación. En el caso de que tales ocupaciones sean remuneradas, se requerirá una declaración formal de compatibilidad por parte del Pleno de la entidad local.


Como se ha indicado, tras la modificación del artículo 75 LBRL operada en el año 2000, el régimen de incompatibilidades de los miembros de las Corporaciones Locales se equipara al del resto del personal al servicio de las Administraciones Públicas, contenido en la LI, régimen que no se vio afectado (salvo una modificación concreta en el artículo 16.1 LI) por la aprobación del Estatuto Básico del Empleado Público en 2007 ni por las posteriores modificaciones del mismo y que han cristalizado en su Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.


A modo de principio, el artículo 1.3 LI dispone que el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación de dicha Ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia.


Sobre la base de dicha limitación general y haciendo aquí abstracción de las normas relativas a la compatibilidad del desempeño de un puesto de trabajo con otras actividades públicas, la LI sí posibilita la realización de determinadas actividades de carácter privado, bien por quedar excluidas de la aplicación del régimen de incompatibilidades (las comprendidas en el artículo 19 LI) y que, en consecuencia, podrán realizarse sin necesidad de obtener autorización o declaración alguna de compatibilidad, bien por no estar entre aquellas que los artículos 11.1 y 12 de la Ley prohíben expresamente compatibilizar con el desempeño de un puesto de trabajo público.


Estas actividades no comprendidas entre las prohibiciones de los artículos 11 y 12 LI, podrán ser desempeñadas por el empleado público y, por lo que aquí interesa, el miembro de la Corporación Local, previo reconocimiento de compatibilidad. Así lo establece el artículo 14 LI cuando señala que el ejercicio de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas requerirá el previo reconocimiento de compatibilidad, correspondiendo tal reconocimiento, en el ámbito municipal, al Pleno de la Corporación.


Dicho reconocimiento, además, se encuentra íntimamente ligado al puesto de trabajo o cargo para el que se declara la compatibilidad, por lo que quedará automáticamente sin efecto en caso de cambio de puesto en el sector público (art. 14 LI).


II. Según se desprende de los antecedentes, el Sr. López solicitó al Pleno de la Corporación y obtuvo el 1 de agosto de 2011 declaración de compatibilidad entre la actividad empresarial "Cafés Cavite" y el cargo de "Portavoz del Grupo Mixto", a desempeñar por el Concejal en régimen de dedicación exclusiva. Dicho reconocimiento de compatibilidad se realiza en atención a dos consideraciones, a saber, que la actividad empresarial no está relacionada con las competencias que la LBRL atribuye a las Corporaciones Locales, y las manifestaciones del interesado de que no interferirá desde su aspecto temporal en su dedicación exclusiva al Ayuntamiento de Cartagena.


Es importante destacar que el reconocimiento de compatibilidad se efectúa de forma expresa y específica para el cargo de "Portavoz del Grupo Mixto", y no con carácter genérico para la condición de Concejal con dedicación exclusiva. Ello determina que por aplicación del artículo 14 LI, el cese en el cargo para el que se reconoce la compatibilidad, determina ope legis la pérdida de eficacia de dicho reconocimiento, sin necesitar de un acto administrativo expreso que así lo establezca (STSJ Baleares, núm. 364/2017, de 5 de septiembre).


Es de reseñar que si bien el artículo 14 LI alude al cambio de "puesto en el sector público", la remisión que al régimen contenido en dicha Ley efectúa el artículo 75.1 LBRL obliga a considerar que a estos limitados efectos, los conceptos cargo (propio de la estructura organizativa de las Corporaciones Locales) y puesto de trabajo (término utilizado por la normativa funcionarial a la que se remite la referida legislación local) son plenamente asimilables, en tanto que constituyen, en sus respectivos ámbitos, el haz de funciones y responsabilidades del servidor público que pretende salvaguardar la normativa sobre incompatibilidades en términos de objetividad, independencia, imparcialidad y eficacia en su desempeño.


Con el cambio de puesto o cargo, se produce, en definitiva, una pérdida de efectos del reconocimiento de compatibilidad derivada del cambio de las circunstancias fácticas que lo motivaron, máxime cuando el cambio de puesto de trabajo o, en este caso, de cargo no es meramente nominal, sino que afecta de forma sustancial a las funciones inherentes al mismo, al pasar de desempeñar las propias de Portavoz de un Grupo Municipal, eminentemente de carácter coordinador de los miembros integrados en el Grupo y de representación del mismo (art. 29.2 de la Ley 6/1988, de 25 de agosto, de Régimen Local de la Región de Murcia), a ejercer las importantes competencias de gobierno propias del Alcalde Presidente de la Corporación (art. 21 LBRL).


En consecuencia, la declaración de compatibilidad otorgada por el Pleno el 1 de agosto de 2011 para el cargo de Portavoz del Grupo Mixto, quedó sin efecto en la fecha del cese del interesado en el indicado cargo.


TERCERA.- Segunda cuestión planteada en la consulta: "En caso de considerarse no extensible la declaración de compatibilidad obtenida en 2011 a la legislatura posterior 2015-2019, si el cumplimiento de los plazos para llevar a cabo la solicitud ya se ha producido, habiéndose tenido que producir al inicio de la legislatura y, en consecuencia, si el actual concejal y ex alcalde Sr. López Martínez, ha incurrido en una infracción grave prevista en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia".


Para la contestación a esta pregunta ha de responderse previamente a otra, a saber, ¿es obligación del Concejal solicitar el reconocimiento de compatibilidad, o por el contrario, una vez efectuada por aquél la declaración de actividades sobre causas de posible incompatibilidad y sobre cualquier actividad que le proporcione o pueda proporcionar ingresos económicos del artículo 75.7 LBRL, y a la vista de ella es a la Corporación a la que corresponde, de oficio, otorgar o denegar la compatibilidad o, incluso y como al parecer ocurrió en el año 2011, instar al interesado a que solicite el reconocimiento de dicha compatibilidad?


Del expediente se deduce que la Corporación viene interpretando que el artículo 6 del Reglamento Orgánico del Pleno, cuando exige una declaración formal de compatibilidad para que el miembro de la Corporación pueda desarrollar simultáneamente otras actividades remuneradas, implícitamente también obliga a dicho munícipe a solicitar del Pleno tal declaración. De hecho, tal fue el procedimiento seguido en junio de 2011, cuando el Sr. López solicitó expresamente del Pleno la correspondiente declaración de compatibilidad, y así se requirió también por la Secretaria General del Pleno, el 13 de marzo de 2018, a todos los Concejales de la Corporación para que actualizaran sus declaraciones de actividades y solicitaran la declaración de compatibilidad, con fundamento en el indicado artículo 6 del Reglamento orgánico del Pleno.


Esta interpretación, a efectos de gestión de la compatibilidad de los miembros de la Corporación es perfectamente admisible y sería coherente con el carácter estrictamente voluntario que para los ediles tiene el régimen de dedicación exclusiva conforme al artículo 13.4 ROF y que también refleja el artículo 6 del indicado Reglamento Orgánico del Pleno del Ayuntamiento de Cartagena al utilizar la expresión "podrán acogerse al régimen de dedicación exclusiva...".


Ahora bien, dicha interpretación no es suficiente para convertir la omisión por el cargo municipal de la solicitud de declaración formal de compatibilidad en la conducta típica contemplada por el régimen sancionador de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia (en adelante Ley de Transparencia), atendidas las exigencias y garantías que a modo de principios rigen en el orden punitivo, singularmente los de tipicidad y responsabilidad.


Y es que, como bien apunta la propuesta de resolución no existe una obligación expresa en la normativa reguladora del estatuto de los miembros de la Corporación Local de formular la correspondiente solicitud de reconocimiento o declaración formal de compatibilidad al Pleno. Sí se les impone por el artículo 75.7 LBRL la presentación de la declaración de actividades incompatibles, lo que habrá de realizarse antes de la toma de posesión del cargo en cuestión. Así también lo recoge el artículo 14 del Reglamento Orgánico del Pleno del Ayuntamiento de Cartagena, que en su artículo 6.4 reitera lo establecido en el artículo 13.3 ROF, en relación con la exigencia de una declaración formal de compatibilidad entre el cargo desempeñado en dedicación exclusiva y las ocupaciones marginales remuneradas que el Concejal pretendiera desempeñar.


Nada se dice, por el contrario, en ninguna de las normas aludidas acerca de que dicha declaración de compatibilidad haya de ser instada o solicitada de forma expresa por parte del Concejal como una actuación diferente a la presentación de la declaración de actividades potencialmente incompatibles.


Tampoco la LOREG contiene previsión alguna al respecto, pues sólo dispone que cuando se produzca una situación de incompatibilidad los afectados deberán optar entre la renuncia a la condición de Concejal o el abandono de la situación que dé origen a la referida incompatibilidad (art. 178.3), pero no se detiene en establecer normas rituarias para la declaración de la situación de incompatibilidad, ni para evitar que ésta llegue a producirse.


Así, sólo la remisión que el artículo 75 LBRL efectúa a la LI pudiera justificar una aplicación de lo establecido para el personal de las Administraciones Públicas, que sí viene compelido por la norma a solicitar expresamente a su Administración el reconocimiento de compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas. Así, el artículo 13.4 del Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, sobre incompatibilidades del personal al servicio de la Administración del Administración del Estado, de la Seguridad Social y de los Entes, Organismos y Empresas dependientes, dispone que en el caso de cambio de puesto de trabajo, cuando ya se disfrutara de un reconocimiento de compatibilidad con actividad privada, bastará con solicitar nuevo reconocimiento con carácter previo a la toma de posesión en el nuevo puesto.


El indicado precepto sitúa en el funcionario la carga de legalizar su situación, en la medida en que, como ya vimos, al cambiar de puesto de trabajo, la compatibilidad previamente concedida ha quedado automáticamente sin efecto en virtud de lo establecido en el artículo 14 LI, correspondiendo al empleado público la obligación de instar ante su Administración el nuevo reconocimiento de compatibilidad. De modo que si no se solicita, la responsabilidad disciplinaria por la situación de incompatibilidad recae en el funcionario por vía omisiva.


Ahora bien, dicha obligación del funcionario no se contiene en el cuerpo normativo al que de forma expresa se remite el artículo 75.1 LBRL, esto es la LI -Ley que carece de previsión alguna acerca de la iniciación del indicado procedimiento para el reconocimiento de compatibilidad, salvo una norma contenida en el artículo 14 LI último párrafo y que no sería de aplicación al caso-, sino en un reglamento de desarrollo de aquélla para los funcionarios del Estado, que no sólo carece de carácter básico, sino que incluso excluye de forma expresa de su ámbito subjetivo de aplicación al personal de las Corporaciones Locales (art. 1, RD 598/1985), y sin perjuicio de su eventual aplicación supletoria a los empleados públicos locales ante la ausencia de normativa específica.


Del marco normativo expuesto ha de concluirse que la normativa en materia de incompatibilidades de los miembros de las Corporaciones Locales, contenida en la LOREG, en la LBRL y, para aquellos que perciban retribuciones por desempeñar los cargos en dedicación exclusiva, en la LI, no impone de modo expreso a los miembros de la Corporación Local la carga de solicitar del Pleno el reconocimiento de compatibilidad entre el cargo público a desempeñar y la actividad privada que desarrolla, como una obligación jurídica diferente de la de presentar la declaración de actividades incompatibles. En consecuencia, la omisión de dicha solicitud cuando se haya presentado previamente la declaración de actividades, no cabe calificarla como incumplimiento de la normativa en materia de incompatibilidades constitutiva de la infracción contenida en la Ley de Transparencia, extremo este último que se vería impedido por la aplicación del principio de tipicidad que impera en el ejercicio de la potestad sancionadora (art. 132 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) y 27 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, LRJSP) y que exige la precisa definición de la conducta que la Ley considera sancionable, siendo, en definitiva, medio para garantizar el principio constitucional de seguridad jurídica y de hacer realidad junto a la exigencia de una lex previa, la de una lex certa.


Por otra parte, si bien es preciso que antes de la toma de posesión del cargo, que por desempeñarse en dedicación exclusiva va a ser remunerado por la Corporación, ésta declare formalmente la compatibilidad, pues así lo exige de forma inequívoca la normativa local aplicable, lo que no cabe es hacer responsable de su omisión al edil, a quien dicha normativa no le impone de forma expresa la obligación de instar la aludida declaración. A tal efecto, ha de recordarse que el artículo 28.1 LRJSP dispone que sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa los sujetos que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa, lo que se vincula con quién es el obligado al cumplimiento de la obligación cuya inobservancia se pretende configurar como tipo infractor.


De lo hasta aquí expuesto se deduce que no cabe sancionar al interesado por el pretendido incumplimiento de una obligación que no le viene impuesta por la Ley, y en un ámbito en el que la analogía con el personal funcionario está vedada.


Podría argumentarse de contrario que el Sr. López ya conocía la interpretación que el Ayuntamiento efectuaba de la normativa de incompatibilidades, pues ya en el año 2011 efectuó una solicitud de declaración formal de compatibilidad como trámite diferenciado de la previa declaración de actividades que había presentado, pero también lo es que, al solicitar entonces el interesado el reconocimiento de compatibilidad, manifiesta que había sido advertido verbalmente -cabe presumir que por la Administración municipal- de la necesidad de efectuar dicha solicitud. Atendido dicho precedente, el interesado podía confiar legítimamente en que si a la luz de la declaración de actividades presentada en 2015, que era idéntica a la de 2011, la Administración consideraba necesario que solicitara la declaración de compatibilidad, así se lo haría saber, lo que no consta que sucediera.


Ha de repararse, además, en que la consulta que motiva este Dictamen solicita que el Consejo Jurídico se pronuncie acerca de si el incumplimiento de los plazos para solicitar el reconocimiento de compatibilidad, que debería haberse efectuado al inicio de la legislatura (sic), sería constitutivo de una infracción grave prevista en la Ley de Transparencia, como afirma el informe de la Dirección General de Administración Local.


CUARTA.- Si la actividad empresarial privada ejercida por el concejal con dedicación en exclusiva D. José López Martínez es incompatible con los cargos públicos que ha ocupado en la presente legislatura, en concreto, con los cargos de Alcalde, Vicealcalde, Concejal de Urbanismo e Infraestructuras, y Concejal portavoz del grupo municipal Movimiento Ciudadano, en aplicación de lo establecido en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas".


I. Si bien la consulta se ciñe a la valoración de si la actividad empresarial ejercida por el Sr. López sería incompatible a la luz de la LI, se estima necesario efectuar una precisión previa al respecto.


Como se ha indicado, tras la modificación del artículo 75 LBRL operada en el año 2000, el régimen de incompatibilidades de los miembros de las Corporaciones Locales se equipara al del resto del personal al servicio de las Administraciones Públicas, contenido en la LI. Esta remisión general e incondicionada al régimen de incompatibilidades de los empleados públicos profesionales ha llevado a numerosos autores de la doctrina científica y a cierta jurisprudencia menor a sostener la derogación implícita del indicado artículo 13.3 ROF -según el cual, "el reconocimiento de la dedicación exclusiva a un miembro de la Corporación exigirá la dedicación preferente del mismo a las tareas propias de su cargo, sin perjuicio de otras ocupaciones marginales que, en cualquier caso, no podrán causar detrimento a su dedicación a la Corporación"-, afirmando que una dedicación exclusiva no puede ser meramente "preferente" y que lo determinante a la hora de reconocer la posible realización de actividades privadas junto a las representativas, ya no es que sean marginales o no, sino que sean compatibles o incompatibles a la luz de la LI.


Ejemplo de esta línea interpretativa es la STSJ Valencia, núm. 340/2018, de 2 julio, según la cual "en los términos del art. 75.1 LBRL, en la redacción dada por la ley 14/2000, de 29 de diciembre, la dedicación exclusiva supone que el concejal no puede dedicarse a ninguna otra ocupación profesional por cuenta propia o ajena. El art. 13.3 del ROF, aprobado por el RD 2568/1986, cuando la ley sólo establecía la dedicación exclusiva de los concejales, a diferencia de lo que sucede desde el año 2000 donde el legislador ya recoge la dedicación exclusiva o parcial, no puede justificar la compatibilidad pretendida por el Sr. Juan María y otorgada por el Ayuntamiento de Torrevieja.


Por otro lado, y aun admitiendo hipotéticamente la aplicación del citado artículo 13.1 en los casos de dedicación exclusiva, tiene razón la juez de instancia cuando valora que las tres actividades profesionales para las que pide la compatibilidad -abogacía, administración de fincas, agente de la propiedad inmobiliaria- no pueden ser consideradas como marginales, sin que por otro lado, exigiendo el reglamento esa dedicación marginal, el Sr. Juan María acreditara, ni siquiera de forma indiciaria, que concurrían circunstancias concretas para poder valorar esa dedicación a las tres profesiones dichas como marginal".


Del mismo modo, la STSJ Castilla y León, Sede Valladolid, núm. 2754/2008, de 28 noviembre, en orden a determinar si resulta o no compatible el cargo de Alcalde con el ejercicio de una actividad privada, afirma que "la regulación legal de la compatibilidad se rige, no tanto por dicho precepto [art. 13.3 ROF], sino por las normas generales a las que se ha venido haciendo referencia [LBRL y LI], que son las que disciplinan el régimen de compatibilidad aplicable".


Por el contrario, otros pronunciamientos judiciales continúan aplicando el precepto cuya vigencia se discute. Es el caso de la STSJ Andalucía (Sevilla), núm. 1589/2010, de 2 noviembre, cuando afirma que "debemos seguir el criterio establecido por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Cuarta, entre otras, en Sentencia de 12 abril 2000, al analizar el carácter de marginal que debe tener la actividad para la que se otorga la compatibilidad, cuando destaca que la clave está en cómo debe ser interpretado el artículo 13.3 ROF (...) en consonancia con la diversa normativa correctamente citada en la Sentencia impugnada, la actividad privada que se trata de compatibilizar con la pública merezca el calificativo de actividad marginal ha de acreditarse, por el obligado a ello, su efectiva realidad en el aspecto funcional, en el del horario, y en el económico".


También la STSJ Cantabria, núm. 177/2009, de 13 de marzo, aplica el artículo 13.3 ROF cuando afirma que "respecto a la ausencia de marginalidad en el desempeño de la actividad privada de medicina y la existencia de conciertos no acreditados. Lo cierto es que el horario aludido anteriormente supeditado a las necesidades administrativas como Alcalde no permite negar la condición de marginal de dicha actividad, so pena de vaciar de contenido la misma, pues apenas son unas horas a la semana lo que se dedica a ésta".


En la situación expuesta y ante la ausencia de jurisprudencia del Tribunal Supremo que permita resolver de forma cierta y definitiva la controversia acerca de la vigencia o no del referido artículo 13.3 ROF -la STS antes citada interpreta y aplica normativa anterior al año 2000-, el Consejo Jurídico considera que la modificación legislativa operada en la LBRL en ese año, introduciendo la posibilidad de desempeñar los cargos locales en dedicación parcial, frente a la normativa anterior que únicamente preveía la exclusividad en el ejercicio de las funciones públicas de los miembros de las Corporaciones Locales, ampara una interpretación absolutamente estricta de lo que haya de ser el concepto de actividad marginal compatibilizable con el ejercicio del cargo en dedicación exclusiva. A tal efecto, la posibilidad de acogerse a la dedicación parcial por parte de los munícipes les permite evitar verse en la disyuntiva, difícil desde la perspectiva personal, profesional y económica, de tener que optar entre el desempeño de las funciones públicas y la continuación de aquella actividad que hasta el momento de dedicarse a la res pública constituía su medio principal de vida. Para suavizar el rigor de dichas previsiones el ROF, dictado cuando sólo se preveía la dedicación exclusiva de los ediles en la normativa local, diluyó en cierto modo la exclusividad de la dedicación para convertirla en una mera dedicación preferente al cargo, exigiendo la declaración formal de compatibilidad sólo cuando esas actividades marginales y ajenas a las responsabilidades públicas fueran remuneradas.


En consecuencia, entiende el Consejo Jurídico que la remisión efectuada por el artículo 75 LBRL a la LI, sujeta a los miembros de las Corporaciones Locales al régimen de incompatibilidades de los empleados públicos, complementando sus previsiones a efectos del eventual reconocimiento de compatibilidad con lo dispuesto en el artículo 13.3 ROF, que habrá de ser interpretado de forma estricta en cuanto a la marginalidad de la actividad compatibilizable con el cargo público y a la exigencia de acreditación de tal extremo.


II. Realizada esta precisión inicial, cabe reiterar lo ya señalado con anterioridad acerca del sistema de incompatibilidades de los empleados públicos. Y así, a modo de principio, el artículo 1.3 LI dispone que el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación de dicha Ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia.


Sobre la base de dicha limitación general, la LI sí posibilita la realización de determinadas actividades de carácter privado, bien por quedar excluidas de la aplicación del régimen de incompatibilidades (las comprendidas en el artículo 19 LI) y que, en consecuencia, podrán realizarse sin necesidad de obtener autorización o declaración alguna de compatibilidad, bien por no estar entre aquellas que los artículos 11.1 y 12 de la Ley prohíben expresamente compatibilizar con el desempeño de un puesto de trabajo público.


Estas actividades no comprendidas entre las prohibiciones de los artículos 11 y 12 LI, podrán ser desempeñadas por el empleado público y, por lo que aquí interesa, el miembro de la Corporación Local, previo reconocimiento de compatibilidad. Así lo establece el artículo 14 LI cuando señala que el ejercicio de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas requerirá el previo reconocimiento de compatibilidad, correspondiendo tal reconocimiento, en el ámbito municipal, al Pleno de la Corporación.


En cuanto a las consecuencias del incumplimiento de este régimen de incompatibilidades por parte de los cargos electos de las Corporaciones Locales, habrá de estarse a los artículos 178.3 LOREG y 10 ROF, siendo asimismo de aplicación el régimen de infracciones y sanciones establecido en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (arts. 27 y 29), sin perjuicio de otras eventuales responsabilidades en las que en circunstancias extremas podrían incurrir los miembros de la Corporación si la conducta infractora constituyera por sí misma o se acompañara de otros elementos típicos determinantes de la reacción de otras ramas del ordenamiento como la contable (artículo 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas) o, incluso, penal (arts. 441 y 442 del Código Penal).


III. Expuesto a grandes rasgos el sistema de incompatibilidades de los empleados públicos, que resulta de aplicación a los miembros de las Corporaciones Locales por la remisión expresa que al mismo hace el artículo 75 LBRL, se hace preciso atender a los listados de actividades contenidos en los artículos 11, 12 y 19 LI para poder conocer si una concreta actividad se encuentra excluida del régimen de incompatibilidades, si puede ser objeto de reconocimiento de compatibilidad o si resulta absolutamente incompatible con el desempeño del puesto de trabajo o cargo en el Ayuntamiento. Pero, además, habrá que determinar si la compatibilidad entre el cargo representativo y la actividad privada es posible, teniendo en cuenta el horario y dedicación de ambos, las retribuciones y la posible coincidencia de los asuntos a tratar.


La actividad privada que desarrolla el interesado es la titularidad de una empresa dedicada a la elaboración de café, té y sucedáneos. Hasta el 31 de diciembre de 2017 dicha actividad la realizaba en condición de empresario individual como trabajador autónomo. A partir de esa fecha consta como administrador único no retribuido de la empresa "Cafés Cavite, S.L.".


1. La primera determinación a efectuar es si la condición de empresario individual primero y la de administrador único después, permite considerar que el interesado realiza una de las actividades excluidas del régimen de incompatibilidades y que, en consecuencia podría realizar libremente, sin necesidad de obtener siquiera un previo reconocimiento de compatibilidad. Tales actividades se encuentran enumeradas en el artículo 19 LI y, en atención a las manifestaciones del Sr. López, quien afirma que su actividad en la empresa es la propia del "dueño" de la misma, procede despejar la incógnita de si su situación sería incardinable en el artículo 19, letra a) LI, es decir, la realización de actividades derivadas de la administración del patrimonio personal o familiar, siempre y cuando no incurrieran en alguna de las prohibiciones del artículo 12, singularmente la establecida en la letra d), esto es, la participación superior al 10 por 100 en el capital de Empresas o Sociedades concesionarias, contratistas de obras, servicios o suministros, arrendatarias o administradoras de monopolios, o con participación o aval del sector público, cualquiera que sea la configuración jurídica de aquéllas.


Descartada la concurrencia de estas prohibiciones, pues no consta que la empresa del Sr. López sea contratista de la Corporación Local ni que reúna ninguna de las condiciones señaladas por el precepto, resta por establecer si la actividad desarrollada por el interesado en el seno de su empresa puede calificarse de mera "administración del patrimonio personal y familiar". A tal efecto, y al margen de la interpretación que la Inspección General de Servicios de la Administración del Estado efectuó de ella en una instrucción del año 1987, la jurisprudencia se ha encargado de caracterizar este concepto en los siguientes términos:


"...el cargo de administrador de una sociedad en cualquiera de sus modalidades, y siendo solidario en mayor medida, conlleva la implicación o participación activa en la gestión o tráfico de la misma, lo que excede de lo que deba considerarse administración del propio patrimonio y cuyo desempeño precisa de autorización compatibilizadora (...) en orden a la calificación de las actividades desarrolladas como de administración del propio patrimonio personal y familiar --calificación que comportaría que quedaran aquellas exceptuadas del régimen de incompatibilidades según lo previsto en los artículos 19 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre y 15 del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero --- ha de distinguirse "entre las actividades de mantenimiento y conservación de bienes y recursos ya integrados en el patrimonio del titular, encuadrables propiamente en la administración o gestión de lo que ya es propio", y "aquellas en que la inicial inversión va acompañada de trabajos, gestiones o actividades laborales, mercantiles o industriales, encaminados no al mantenimiento o conservación de bienes o recursos ya integrados en el patrimonio del propio titular, sino que tienden a su creación, incremento o multiplicación a base de alguna forma de ocupación en la empresa de que se trate", ocupación o actividad "cuyo ejercicio regular precisa de la previa obtención de la correspondiente autorización administrativa". En este sentido, como dicen nuestras antes aludidas Sentencias de 14 y 21 de septiembre de 2009, la actividad exceptuada del régimen de incompatibilidades "consistente en la administración del patrimonio personal y familiar (artículos 19 Ley 53/1984 y 15 a) RD. 517/1986), se refiere a la ejecución de actos de mera inversión económica incompatible con la realización de trabajos, gestiones o actividades laborales, mercantiles o industriales, encaminados no al mantenimiento o conservación de recursos ya integrados en el patrimonio del propio titular, sino que tienden a su creación, incremento o multiplicación a base de alguna forma de ocupación en la empresa o negocio de que se trate (Sentencias 10.01.2002; 17.01.2003 y 04.07.2008 )" (STS de 30 de abril de 2013).


A la luz de esta interpretación jurisprudencial no cabe calificar como administración del patrimonio personal o familiar la labor desarrollada por el Sr. López en su empresa, dado que realiza una actividad mercantil desde el momento en que asume la representación de aquélla y realiza funciones ejecutivas en la misma como es la firma de las nóminas de los trabajadores, participando activamente en la gestión o tráfico de la empresa.


En consecuencia, tal actividad privada no está excluida del régimen de incompatibilidades y, en consecuencia, para su desempeño ha de existir el oportuno reconocimiento de compatibilidad, ex artículo 14 LI.


2. Para poder reconocer dicha compatibilidad, la actividad privada no podrá estar relacionada directamente con las que desarrolle la Corporación Local (art. 11.1 LI). Ya señalábamos en el Dictamen 151/2019 que una empresa dedicada a la elaboración y venta de café, té y sucedáneos, difícilmente podría incardinarse en la prohibición contenida en el referido precepto legal, salvo que existieran contratos administrativos de suministro o de servicios a la Administración por parte de dicha empresa o negocio, en cuyo caso podría subsumirse dicha actividad privada en alguna de las prohibiciones que contempla el art. 12.1, letras c y d, LI, y sin perjuicio de la prohibición de contratar que para tales supuestos establece la normativa de contratos del sector público (art. 71.1, letra g, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público) y la concurrencia en tal caso de la causa de incompatibilidad prevista en el artículo 178.2,d) LOREG. No obstante, ya se ha indicado supra que del expediente se deduce que no existen tales contratos entre la empresa y el Ayuntamiento, por lo que no cabe considerar que concurra la prohibición establecida en el artículo 11.1 LI.


Del mismo modo, tampoco advierte el Consejo Jurídico la concurrencia de circunstancias que pudieran reconducirse a las prohibiciones del artículo 12 LI.


3. Descartada la presencia de las indicadas circunstancias obstativas a la compatibilidad de la actividad desarrollada por el interesado en su empresa, el régimen de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas posibilita el reconocimiento de compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas, si bien habrá de atenderse a los requisitos que para dicho reconocimiento se establecen en los artículos 13, 14 y 16 LI en relación con la compatibilidad horaria de las actividades pública y privada y, sobre todo, con la no percepción en la primera de complementos retributivos asociados a una especial dedicación o exclusividad, y que, dada la interpretación rigurosa que de dicho requisito efectúa la jurisprudencia (por todas, SSTS de 13 de marzo y 29 de junio de 1993), se configura en la práctica con una nueva prohibición de compatibilizar el desempeño del puesto con otras actividades privadas.


En cuanto a este último requisito (no percibir retribuciones complementarias asociadas a una especial dedicación o exclusividad) ha de considerarse que la estructura salarial de los miembros de las Corporaciones Locales no es equiparable a la de los funcionarios públicos, singularmente en relación con los complementos retributivos y, en especial, con el complemento específico a través del que se retribuye la especial dedicación de éstos. La STSJ Cantabria, 177/2009, de 13 de marzo, descarta la aplicación del artículo 16.4 LI al supuesto de cargos representativos en dedicación exclusiva en los siguientes términos: "Por lo que respecta a la supuesta infracción del artículo 16 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, por considerar que la retribución del Alcalde comprende implícitamente un complemento específico equiparable al de los funcionarios, de forma que no podría compatibilizarse el cargo de Alcalde en régimen de dedicación exclusiva y el ejercicio privado de la medicina, dicho argumento debe ser igualmente rechazado pues no parte sino de un presupuesto no acreditado: la existencia de un complemento específico que no ha sido fijado en ningún momento en el acuerdo objeto de litigio. Ni se fija complemento específico ni retribución básica sino cifras anuales globales y brutas, por lo que no resulta de aplicación el citado precepto".


Por otra parte, de aplicar en sus propios términos el artículo 16.4 LI en la interpretación rigurosa efectuada por la jurisprudencia, ningún cargo desarrollado en régimen de dedicación exclusiva sería susceptible de compatibilizarse con el ejercicio de actividades privadas, toda vez que la retribución establecida para aquél se vincula, precisamente, con la exclusividad en el desempeño del cargo público. No obstante, ya hemos señalado cómo el artículo 13.3 ROF, norma específica del estatuto de los miembros de las Corporaciones Locales no expresamente derogada, permite una modulación de tan rigurosa solución, admitiendo la compatibilización del cargo con dedicación exclusiva con otras actividades privadas de carácter marginal que no causen detrimento a la dedicación del edil a las responsabilidades públicas que asume en el desempeño de su cargo.


Ahora bien, esa marginalidad de la actividad, no sólo en su perspectiva horaria, sino también funcional y económica (STSJ Andalucía, de 2 de noviembre de 2010, antes citada), ha de ser ampliamente probada y acreditada por el interesado.


Y ello no se hizo en su día por el Sr. López, quien se limitó a formular su declaración de actividades de forma absolutamente somera y escueta y, en consecuencia, insuficiente a efectos de formar una convicción en el Pleno de la Corporación de que el que había sido su medio principal de vida hasta el momento de tomar posesión del cargo municipal pasaría a ser una actividad absolutamente secundaria y marginal, no bastando a tal efecto las meras manifestaciones del interesado. Tampoco la Administración municipal consideró necesario requerir información complementaria al interesado.


En efecto, el Sr. López no cumplió con los requisitos que el artículo 14 del Reglamento Orgánico del Pleno establece para las declaraciones de actividades de los miembros de la Corporación, pues no detalló el carácter de sus ocupaciones mercantiles o industriales, los empleos o cargos que ostentara en la empresa ni la denominación o razón social de aquélla, sino que se limitó a indicar el ámbito de actividad en el que aquélla se incardinaba. Siendo la información declarada absolutamente insuficiente, ha de precisarse que para poder reconocer su compatibilidad con el cargo público a desempeñar, debería haber detallado y acreditado cómo se desarrollaría la actividad empresarial sin su atención al negocio o siendo aquélla meramente testimonial. Para ello, debería haber precisado la estructura de personal de la empresa y las responsabilidades de los empleados que hubieran de asumir las funciones hasta ese momento desempeñadas por el cargo electo, la externalización de determinadas funciones, aportando los correspondientes contratos de trabajo, de consultoría, etc.


Así, por ejemplo, la STSJ Cataluña, núm. 1106/2003, de 13 noviembre, considera compatible el cargo de Alcalde, desempeñado en dedicación exclusiva, con la actividad privada de farmacéutico-analista, en atención a las circunstancias concurrentes. En aplicación del artículo 13.3 ROF, afirma que "puede calificarse de marginal la dedicación del Alcalde a su profesión de farmacéutico-analista habida cuenta de las circunstancias que concurren. Dicho Alcalde es efectivamente titular de una Oficina de Farmacia (que opera "ad intra" en régimen de comunidad de bienes, constituida por él y otras personas de su familia) en la que trabajan permanentemente dos hijos titulares farmacéuticos, otras siete personas, además de otras dos en el área de análisis. Parece verosímil, por tanto, que el interesado se limite a una actividad de representación, dirección y orientación general que sólo le exija una dedicación limitada".


Se trata, en definitiva, de hacer creíble que el miembro de la Corporación, a partir de su toma de posesión, desempeñará su cargo en exclusividad, sin que la atención a su actividad privada pueda mermar su dedicación pública, y no sólo en el aspecto estrictamente horario, en el sentido de que la permanencia en los locales de la empresa pueda ir en detrimento de su presencia en las dependencias municipales, sino también en el de ocupación intelectual. Y aquí es donde cobran protagonismo los criterios funcional y económico que apunta la STSJ Andalucía, núm. 1589/2010, de 2 noviembre, antes citada. En efecto, no parece necesario insistir en que la dedicación exclusiva al cargo público será más fácil de probar en un trabajador por cuenta ajena de escasa cualificación que realiza labores repetitivas o rutinarias en su puesto de trabajo, que en un profesional liberal o en un empresario, cuyos ingresos económicos, normalmente más elevados, dependen de forma directamente proporcional de la dedicación y atención a sus clientes o negocios.


Corolario de lo expuesto es que la declaración de actividades presentada en los años 2011 y 2015 por el interesado no era suficiente para acreditar la marginalidad de su actividad empresarial y que ésta no iría en detrimento de su dedicación pública en los términos del artículo 1.3 LI, razón por la cual no debió declararse la compatibilidad en el año 2011.


No obstante, no puede hacerse abstracción de que lo hasta aquí dicho se refiere a la acreditación a priori y con carácter anticipado a la decisión del Pleno de declarar o no la compatibilidad, de forma que de ordinario el análisis de la declaración de actividades y de la documentación complementaria que eventualmente pueda acompañarla en ese momento debe ser prospectivo para el futuro, en orden a formar una convicción en la Corporación Local de que el edil desempeñará su cargo con exclusividad y dedicación absoluta una vez tome posesión del mismo.


La consulta, por el contrario, se refiere a la compatibilidad entre la actividad privada del interesado y los cargos electos ya desarrollados en un tiempo pasado, por lo que surge un nuevo elemento de juicio como es la existencia o no de una situación real y efectiva de incompatibilidad, dato éste del que como es lógico se carece cuando la decisión sobre el reconocimiento de compatibilidad antecede al desempeño del cargo.


A tal efecto, del expediente remitido a este Consejo Jurídico no se deduce que la atención debida a las responsabilidades públicas del edil se haya visto perjudicada por la actividad privada empresarial que aquél mantiene, llegando a proponer el propio interesado diversas pruebas para acreditar su absoluta dedicación al cargo, muchas de las cuales no se han practicado por decisión de la Administración Local. Es de destacar, asimismo, que la no incorporación al expediente o "retirada" del modelo tributario 347 de "operaciones con terceras personas", inicialmente requerido por la Administración municipal al Concejal y presentado por éste, no resulta determinante, al menos por sí solo, para el análisis de la existencia o no de una causa de incompatibilidad, máxime cuando ya existe en el expediente una certificación municipal acerca de la inexistencia de contratos entre la empresa del edil y el Ayuntamiento de Cartagena.


Por otra parte, aunque la documentación que debió haberse recabado del Concejal con carácter previo a declarar la compatibilidad en 2011 y al comienzo del mandato representativo en 2015, en orden a obtener información acerca de la naturaleza y alcance de su actividad privada, se ha aportado parcialmente en el año 2018, lo cierto es que la acreditación del carácter marginal de la actividad privada del Sr. López no ha sido todo lo rigurosa que debería haber sido.


En efecto, aunque cabe considerar probado que la empresa de la que es titular el Sr. López cuenta (al menos contaba en 2017) con seis trabajadores asalariados, lo cierto es que la distribución de labores entre ellos y, singularmente, quién desempeña las funciones gerenciales propias de la dirección efectiva de la misma, más allá de la mera representación formal que reconoce asumir el edil, no ha quedado definida más que por las propias manifestaciones de éste, sin contar con otros elementos de prueba (folio 303 y ss. del expediente). Del mismo modo, la externalización de funciones como las de gestión de recursos humanos, labor que es propia de la dirección empresarial, sobre todo en pequeñas empresas como la del interesado, tampoco se ha acreditado más allá de la mera manifestación de aquél (ibídem).


Las circunstancias expuestas podrían amparar la compatibilidad de las actividades pública y privada desempeñadas por el munícipe, si bien las carencias en la acreditación del carácter marginal de la actividad empresarial desarrollada por el Sr. López han constituido un obstáculo para concluir de forma cierta en dicho sentido.


En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes


CONCLUSIONES


PRIMERA.- De conformidad con lo razonado en la Consideración Segunda de este Dictamen, la declaración de compatibilidad otorgada por el Pleno el 1 de agosto de 2011 para el cargo de Portavoz del Grupo Mixto, quedó sin efecto en la fecha del cese del interesado en el indicado cargo, por lo que no podía producir efectos respecto de los sucesivos cargos desempeñados por el edil.


SEGUNDA.- Al no existir obligación legal expresa de solicitar del Pleno el reconocimiento de compatibilidad, no cabe apreciar que el Sr. López Martínez haya incurrido en la infracción grave prevista en el artículo 29.2, letra e) de la Ley de Transparencia, de conformidad con lo señalado en la Consideración Tercera.


TERCERA.- Conforme se razona en la Consideración Cuarta, la declaración de actividades presentada en los años 2011 y 2015 por el interesado no era suficiente para acreditar la marginalidad de su actividad empresarial y que ésta no iría en detrimento de su dedicación pública en los términos del artículo 1.3 LI, razón por la cual no debió declararse la compatibilidad en el año 2011 ni considerarse compatible dicha actividad en el año 2015, al momento de la toma de posesión de los cargos. No obstante a lo largo de la tramitación del procedimiento al que se refiere este Dictamen, el Concejal ha aportado parte de la información que debió facilitar en su momento acerca del carácter marginal de su actividad empresarial, y no se ha acreditado que ésta haya impedido la dedicación exigida para el desempeño de sus responsabilidades públicas, si bien las carencias en la acreditación del carácter marginal de la actividad empresarial desarrollada por el Sr. López han constituido un obstáculo para concluir de forma cierta en dicho sentido.


No obstante, V.E. resolverá.