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Consejo Jurídico de la Región de Murcia

Dictamen


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Año: 2000
Número de dictamen: 63/00
Tipo: Revisión de Oficio
Consultante: Ayuntamiento de Águilas
Asunto: Revisión de oficio de los acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de Águilas por los que se reconocían los niveles 28 y 30 a la funcionaria Dª C.D.M.
Dictamen:
Extracto de Doctrina
1. Por lo que se refiere a la personación y consideración como parte interesada del representante sindical, hay que señalar que fue improcedente, pues, como ha recordado el Tribunal Constitucional respecto de la legitimación de los sindicatos "cuando la Constitución y la ley los invisten con la función de defender los intereses de los trabajadores, les legitiman para ejercer aquellos derechos, que, aún perteneciendo en puridad a cada uno de los trabajadores "ut singulus", sean de necesario ejercicio colectivo" (Sentencia 101/96, de 11 de junio). En el presente caso, es obvio que no estamos ante uno de estos supuestos, debiendo ser sólo la interesada la que ejerza su derecho de defensa. Ningún reparo hay, por el contrario, en admitir la personación de aquél en cuanto apoderado especial de la interesada, conforme a escritura aportada al efecto.
2. Este Consejo Jurídico ya se ha pronunciado sobre la cuestión en su Dictamen 90/99, de 27 de diciembre, en el sentido de la tesis del Ayuntamiento, con apoyo en la STS, Sala 3ª, de 2 de marzo de 1995. Y, si bien es cierto que tal sentencia se refería a un funcionario autonómico y se invocaba normativa emanada de su Comunidad Autónoma, la conclusión no ha de variar en el caso de funcionarios locales, pues la posterior STS, Sala 3ª, de 28 de septiembre de 1996, dictada en un recurso de casación en interés de la ley, sentó idéntica doctrina para un caso análogo al presente, con la fuerza vinculante con que se inviste al fallo en esta clase de sentencias.En esta última Sentencia, el Tribunal Supremo, contemplando un supuesto de desempeño con carácter provisional de un puesto de trabajo de un Ayuntamiento por un funcionario local, que invocaba en su favor el artículo 25.2 del Real Decreto 28/90, de 15 de enero, aprobatorio del Reglamento General de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Públicos Civiles de la Administración del Estado (aplicable entonces, por supletoriedad, al ámbito local), sentó como doctrina legal "la no consolidación del grado personal de un puesto de trabajo cuando se desempeñe temporalmente el mismo, por necesidades perentorias del servicio, sirviendo en cambio el tiempo transcurrido en tal situación para la consolidación del grado correspondiente al nivel del puesto de trabajo que posee y del que proviene".

3. La infracción cometida es, como decía el Consejo de Estado, grave, pues se incumplió un requisito necesario para adquirir el derecho a la consolidación, pero no puede ser calificado, sin dudas razonables, de esencial, calificación que no puede predicarse necesariamente de todas las infracciones graves, pues llevaría a una indebida extensión de la categoría de la nulidad de pleno Derecho, que ha de reservarse para las infracciones más graves del ordenamiento jurídico, lo que no sucede en el supuesto en cuestión. Así pues, por razones de proporcionalidad entre la entidad de la contravención jurídica y la seguridad jurídica del interesado, debe reconducirse la eliminación de los Acuerdos ilegales a la vía prevista en el artículo 103 LPAC, esto es, la declaración de su lesividad al interés público, el sometimiento de su revisión a un límite temporal (cuatro años) y la posterior impugnación de los mismos ante la jurisdicción contencioso-administrativa.


ANTECEDENTES
PRIMERO.
Con fecha 12 de mayo de 1997, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Águilas acordó "reconocer a Doña C.D.M., Técnico de Administración General, que viene desempeñando las funciones de Secretaria habilitada con carácter accidental desde el pasado día 10 de mayo de 1993, el nivel 28 de complemento de destino, de conformidad con lo establecido en las disposiciones legales vigentes en la materia".
El día 12 de mayo de 1999, la Comisión de Gobierno acordó, visto que la interesada había seguido desempeñando dicho puesto sin interrupción hasta la fecha, "reconocerle el grado personal correspondiente al nivel 30 de complemento de destino, con efectos económicos y administrativos a partir del día 10 de mayo de 1999".
SEGUNDO. Solicitado informe por el Sr. Alcalde a la Dirección General de Administración Local de la Consejería de Presidencia de esta Comunidad Autónoma, sobre la viabilidad jurídica de la consolidación de grado por desempeño provisional de puesto de trabajo y si, a tal efecto, puede distinguirse entre puestos de trabajo reservados a funcionarios con habilitación de carácter nacional y el resto de funcionarios de carrera, la citada Dirección informa el 22 de julio siguiente que la consolidación de grado personal va ligada a un puesto de trabajo con nombramiento definitivo, siendo ello aplicable a toda clase de funcionarios. Indica también que la anulación de los actos que infrinjan tal régimen jurídico exige la tramitación de los procedimientos de revisión de oficio previstos en la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).
TERCERO. El 23 de agosto de 1999, el Alcalde da cuenta a la Comisión de Gobierno del citado informe, tras lo cual y oída ésta, acuerda, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 LPAC, conceder a Doña C.D.M. un plazo de diez días hábiles para que formule alegaciones, por entender que los reseñados Acuerdos de la Comisión de Gobierno de 12 de mayo de 1997 y de 1999 pueden lesionar el interés público.
CUARTO. Con fecha 29 de septiembre y 28 de octubre de 1999 la interesada presenta sendos escritos solicitando la incorporación de determinados documentos al expediente, lo que es cumplimentado y comunicado a aquélla en fechas 22 de octubre y 2 de noviembre siguientes, respectivamente.
QUINTO. El 8 de octubre de ese año Don J.H.M., como Delegado Sindical de Comisiones Obreras y miembro electo de la Junta de Personal del Ayuntamiento de Águilas, solicita que se le tenga como parte interesada en el procedimiento, lo que es aceptado por la Comisión de Gobierno el 11 de octubre siguiente.
SEXTO. El 8 de noviembre de 1999 Doña C.D.M. solicita el archivo del expediente, por entender ajustados a Derecho los Acuerdos en cuestión.
SÉPTIMO. Solicitados informes a la Federación de Municipios de la Región de Murcia y a la revista "El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados", los emiten con fechas 14 y 18 de enero de 2000 respectivamente, con similares conclusiones que las expresadas en el citado informe de la Dirección General de Administración Local. Además, el segundo de aquéllos señala que hay indicios de que los actos pudieran ser nulos de pleno Derecho conforme a lo establecido en el artículo 62.1, f) LPAC, si bien tampoco descarta que puedan ser meramente anulables conforme al artículo 63 de dicha Ley, pues en todo caso infringen el ordenamiento jurídico.
OCTAVO. El 4 de agosto de 2000, el Alcalde acuerda iniciar expediente para la declaración de nulidad de los citados Acuerdos por considerar que incurren en la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1,f) LPAC, otorgando trámite de audiencia a Doña C. D. M. y al citado representante sindical.
NOVENO. El 21 de agosto la señora D.M. solicita la aportación de diversa documentación, sustancialmente la misma que ya se aportó en el procedimiento para la declaración de lesividad de los referidos Acuerdos.
DÉCIMO. El 28 de ese mes el representante sindical solicita que se le informe por qué no se resolvió el expediente iniciado el 23 de agosto de 1999, "habiendo prescrito el mismo", además de formular alegaciones sobre la cuestión debatida.
UNDÉCIMO. El 30 de agosto de 2000, la señora D.M. solicita que se complete la documentación requerida en su día y se aporte otra nueva, además de requerir informe sobre por qué se cuestiona la consideración de sus grados 28 y 30 "y no del 26, el cual obtuve por el mismo procedimiento".
DUODÉCIMO. El 1 de septiembre de 2000, el Alcalde remite a la interesada la documentación solicitada y se le informa de diversos extremos en relación con su caso. En especial, y por lo que atañe a la no revisión del reconocimiento de la consolidación del grado 26, lo justifica con dos argumentos: a) que la resolución de reconocimiento (7 de junio de 1995) fue anterior a la Sentencia de 30 de octubre de 1996 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, que sirvió de referencia al Ayuntamiento para proceder a la revisión de la consolidación de sus grados, y b) que el Ayuntamiento ha aprovechado el proceso de revisión de la Relación de Puestos de Trabajo (aprobada inicialmente el 14 de junio de 2000, según se desprende de los folios 224 a 230 del expediente) para prever un posible incremento del nivel del puesto de trabajo a ocupar por ella (ya no era Secretaria accidental).
DÉCIMOTERCERO.
Del anterior oficio del Alcalde se dió traslado al representante sindical, así como de otro oficio de 31 de agosto de 2000, informándole que no existen otros funcionarios en la misma situación que la señora D.M., pues se han regularizado mediante la aprobación de la nueva Relación de Puestos de Trabajo.
DÉCIMOCUARTO. El 13 de septiembre de 2000, el representante sindical aporta escritura de poderes especiales otorgados a su favor por la interesada para que le represente en el expediente, si bien aquél solicita que los actos que recaigan le sean notificados "junto a la poderdante".
DÉCIMOQUINTO. El 15 de septiembre de 2000 la interesada presenta escrito de alegaciones, en el que afirma que el requisito cuya carencia se le imputa a los efectos del artículo 62.1,f) LPAC no es de caracter esencial, sino accesorio. Además, alega que los Acuerdos se tomaron con base en un informe de la Dirección General de Administración Local del año 1992, que aceptó la consolidación de grado para dos funcionarios que desempeñaron accidentalmente los puestos de Tesorero e Interventor en el Ayuntamiento, supuestos similares al suyo.
Por otra parte, invoca el artículo 106 LPAC, en concreto, que la revisión sería contraria a la equidad y a la buena fe. A estos efectos solicita diversa documentación para acreditar que todos los puestos de trabajo del Ayuntamiento han estado y están adscritos provisionalmente, y para saber si se ha incoado algún otro procedimiento de revisión de oficio sobre reconocimiento de grado a funcionarios que estén en su misma situación.
Reitera anteriores peticiones de incoación de expediente disciplinario contra el funcionario que informó favorablemente todos los acuerdos de consolidación de grado por desempeño de puestos con carácter provisional y la exigencia de su responsabilidad por los daños causados al Ayuntamiento.
DÉCIMOSEXTO. El 20 de septiembre el representante sindical solicita la emisión de informes sobre diversos extremos y alega que no se han regularizado las situaciones ilegales de otros funcionarios porque no se han tramitado los correspondientes procedimientos de concurso para adscribirlos con carácter definitivo, por lo que, de no tramitarse los correspondientes procedimientos revisorios contra los actos de reconocimiento de grado basados en el desempeño de puestos con carácter provisional, se demostraría la existencia de "persecución" contra la interesada, lo que podría hacer incurrir al Alcalde en responsabilidades penales. Concluye solicitando el archivo del procedimiento.
DECIMOSÉPTIMO. El 21 de septiembre de 2000, el Alcalde formula propuesta de resolución del expediente en el sentido de declarar la nulidad de los Acuerdos por incurrir en la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1,f) LPAC, y solicitar el Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia exigido por el artículo 102.1 LPAC, lo que cumplimenta mediante oficio registrado en este órgano el 3 de octubre de 2000.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES
PRIMERA.
Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo de acuerdo con lo establecido en el artículo 102.1 LPAC en relación con el 12.6 de la Ley 2/97, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, al versar sobre propuesta de resolución de un procedimiento para la declaración de nulidad de pleno Derecho de dos Acuerdos del Ayuntamiento de Águilas.
SEGUNDA. Cuestiones formales.
A) Competencia.
El procedimiento fue incoado por Resolución del Alcalde de fecha 4 de agosto de 2000 al amparo de lo establecido en el artículo 102.1 LPAC en relación con el 24, d) del Real Decreto Legislativo 781/86, de 18 de abril, aprobatorio del Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en Materia de Régimen Local, que atribuye al Alcalde las competencias en materia de personal no asignadas al Pleno, entre las que no está la que nos ocupa. Aun cuando los Acuerdos a revisar fueron tomados por la Comisión de Gobierno (se presume, por delegación de aquél), el Alcalde puede retomar el ejercicio de su competencia y, en aplicación del principio general, reconocido por el Consejo de Estado y la jurisprudencia, de que el competente para revisar un acto es el mismo órgano que lo acordó (o, en este caso, el que delegó la competencia ejercida), salvo regla especial (que no concurre aquí, a diferencia de la declaración de lesividad), el Alcalde es el competente para iniciar y resolver el procedimiento previsto en el artículo 102.1 LPAC. Por tanto, no procedería elevar al Pleno propuesta de resolución salvo que fuera para declarar la lesividad de los Acuerdos, como luego veremos.
B) Procedimiento.
En general, se ha seguido lo regulado en el citado precepto y en las disposiciones generales reguladoras de los procedimientos administrativos. No obstante, y por lo que se refiere a la personación y consideración como parte interesada del representante sindical, hay que señalar que fue improcedente, pues, como ha recordado el Tribunal Constitucional respecto de la legitimación de los sindicatos, "cuando la Constitución y la ley los invisten con la función de defender los intereses de los trabajadores, les legitiman para ejercer aquellos derechos, que, aún perteneciendo en puridad a cada uno de los trabajadores "
ut singulus", sean de necesario ejercicio colectivo" (Sentencia 101/96, de 11 de junio). En el presente caso, es obvio que no estamos ante uno de estos supuestos, debiendo ser sólo la interesada la que ejerza su derecho de defensa. Ningún reparo hay, por el contrario, en admitir la personación de aquél en cuanto apoderado especial de la interesada, conforme a escritura aportada al efecto (Hay que indicar que, pese a que solicita la notificación de las actuaciones tanto a sí mismo como a su representada, el Ayuntamiento no está obligado más que a notificar a uno de ellos, siendo válida la que se practique a cualquiera de ambos, pues la interesada ha comparecido por sí misma tras el apoderamiento, sin revocarlo, solicitando la notificación de trámites).
TERCERA. La alegada nulidad de pleno Derecho de los Acuerdos objeto del procedimiento.
El Ayuntamiento, en apoyo de su pretensión declarativa de nulidad radical, invoca el artículo 62.1,f) LPAC, que sanciona con tal vicio a los actos "contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición". Procede, pues, analizar por separado los diferentes presupuestos exigidos por dicha norma:
A) Actos por los que se adquieren facultades o derechos.
No hay duda de que los Acuerdos cuestionados reconocen a la interesada derechos económicos y de promoción profesional dimanantes del reconocimiento de la consolidación de los grados personales 28 y 30, por lo que no es necesario abundar en este extremo.
B) Actos contrarios al ordenamiento jurídico.
La infracción alegada por el Ayuntamiento consiste en que los Acuerdos de reconocimiento de la consolidación de tales grados personales se adoptaron tomando como presupuesto el desempeño accidental de un puesto de trabajo de nivel 30. Como se partía de un Acuerdo anterior, no anulado ni ahora cuestionado, en el que se le reconocía a la interesada la consolidación del grado correspondiente al nivel 26, el desempeño como Secretaria (puesto de nivel 30) durante más de cuatro años sin interrupción motivó el sucesivo reconocimiento del grado 28 (Acuerdo de 12 de mayo de 1997) y luego del 30 (Acuerdo de 12 de mayo de 1999). Alega diversos informes y jurisprudencia en los que se razona que tal desempeño provisional o accidental no es requisito suficiente para consolidar grado, pues para ello es necesario el desempeño con carácter definitivo, tras el oportuno procedimiento de concurso.
Este Consejo Jurídico ya se ha pronunciado sobre la cuestión en su Dictamen 90/99, de 27 de diciembre, en el sentido de la tesis del Ayuntamiento, con apoyo en la STS, Sala 3ª, de 2 de marzo de 1995. Y, si bien es cierto que tal sentencia se refería a un funcionario autonómico y se invocaba normativa emanada de su Comunidad Autónoma, la conclusión no ha de variar en el caso de funcionarios locales, pues la posterior STS, Sala 3ª, de 28 de septiembre de 1996, dictada en un recurso de casación en interés de la ley, sentó idéntica doctrina para un caso análogo al presente, con la fuerza vinculante con que se inviste al fallo en esta clase de sentencias.
En esta última Sentencia, el Tribunal Supremo, contemplando un supuesto de desempeño con carácter provisional de un puesto de trabajo de un Ayuntamiento por un funcionario local, que invocaba en su favor el artículo 25.2 del Real Decreto 28/90, de 15 de enero, aprobatorio del Reglamento General de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Públicos Civiles de la Administración del Estado (aplicable entonces, por supletoriedad, al ámbito local), sentó como doctrina legal
"la no consolidación del grado personal de un puesto de trabajo cuando se desempeñe temporalmente el mismo, por necesidades perentorias del servicio, sirviendo en cambio el tiempo transcurrido en tal situación para la consolidación del grado correspondiente al nivel del puesto de trabajo que posee y del que proviene".
Tal doctrina es absolutamente aplicable al caso que nos ocupa por cuanto el desempeño de la interesada como Secretaria accidental fue de carácter provisional. En efecto, su nombramiento para tal puesto (10 de mayo de 1993) fue bajo la vigencia del Real Decreto 1174/87, de 18 de septiembre, sobre Régimen Jurídico de los Funcionarios con Habilitación de Carácter Nacional, en cuyo Capítulo II ("Provisión de puestos de trabajo"), Sección 3ª ("De los nombramientos provisionales, comisiones de servicio, acumulaciones, nombramientos de interinos y habilitaciones accidentales") se incluía su artículo 37, que disponía:
"Con independencia de la provisión de puestos de trabajo en virtud de concurso regulada en la sección anterior, el Ministerio para las Administraciones Públicas, en la medida en que lo exijan las necesidades de los servicios, podrá hacer uso de las facultades reguladas en esta sección para la provisión con caracter provisional de los puestos de trabajo que resulten vacantes después de la resolución de un concurso y hasta que se produzca la resolución del siguiente".
A su vez, el artículo 42 distinguía entre la habilitación accidental (para los supuestos de ausencia, enfermedad o abstención legal o reglamentaria de funcionario con habilitación de carácter nacional), y el nombramiento provisional (para el supuesto de vacante del puesto tras haber solicitado su provisión la Corporación). En el primer caso, la habilitación la realizaba ésta, y en el segundo, el nombramiento era facultad del Ministerio competente.
Así pues, sea cual fuera la causa de la provisión temporal del puesto de Secretaría (quizá hubiera sido la de vacante, pues no es fácilmente imaginable una ausencia, enfermedad o abstención por más de cuatro años continuados), lo cierto es que del citado artículo 37 se deduce sin lugar a duda que el desempeño de tal puesto lo era con carácter provisional. No de otra forma podía haber sido, además, si se tiene en cuenta que la interesada no pertenecía a la Escala de funcionarios con habilitación nacional, sino que era Técnico de Administración General del Ayuntamiento.
Por otra parte, hay que señalar que, si bien la indicada Sentencia fundaba su conclusión en el artículo 8.5 del Real Decreto 28/90, hoy derogado por el Real Decreto 364/95, de 10 de marzo, la norma contenida en aquél se reitera en el artículo 70.6 de este último Real Decreto, en cuya virtud:
"Una vez consolidado el grado inicial y sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del apartado 2 de este artículo, el tiempo prestado en comisión de servicios será computable para consolidar el grado correspondiente al puesto desempeñado siempre que se obtenga con carácter definitivo dicho puesto u otro de igual o superior nivel.
Si el puesto obtenido con carácter definitivo fuera de nivel inferior al del desempeñado en comisión y superior al del grado consolidado, el tiempo de desempeño en esta situación se computará para la consolidación del grado correspondiente al nivel del puesto obtenido".
Si bien el precepto hace referencia al supuesto de comisión de servicio, el Tribunal Supremo lo entendió aplicable a otro supuesto de desempeño temporal como era, en aquel caso, la adscripción con carácter provisional. Y de igual forma ha de hacerse extensivo a las figuras de la habilitación accidental o nombramiento provisional previstas en la normativa sobre funcionarios locales con habilitación de carácter nacional, porque existe plena identidad de razón con el supuesto de hecho de la comisión de servicio: las necesidades perentorias para proveer el puesto y el carácter temporal y no definitivo de su desempeño, a reserva de su provisión por el sistema ordinario de concurso establecido en la citada normativa.
Así pues, hay que concluir que los Acuerdos objeto del presente procedimiento infringieron el ordenamiento jurídico.
C) El carácter esencial o no del desempeño definitivo en el puesto de trabajo a los efectos del artículo 62.1,f) LPAC.
Para que los Acuerdos municipales que reconocieron la consolidación de los grados 28 y 30, careciendo la interesada del derecho a ocupar el puesto de trabajo de nivel 30 con carácter definitivo, puedan ser declarados nulos al amparo del artículo 62.1,f) LPAC, es necesario que tal derecho o requisito pueda ser calificado de esencial para la consolidación del grado personal.
A este respecto el Consejo de Estado, en un supuesto igual, expresó lo siguiente:
El acto en cuestión presenta, en principio y aparentemente, cierta conexión con el supuesto de actos nulos regulado en el artículo 62.1,f) de la Ley 30/1992 ("actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición"). Sin embargo, una aplicación en puridad de dicha categoría, de modo que permita dar significado y entidad propia a los supuestos de anulabilidad por cualquier infracción del ordenamiento jurídico (artículo 63 de la Ley 30/1992), requiere interpretar de modo estricto las exigencias establecidas para la nulidad de pleno derecho de los actos en el artículo 62. Como se ha constatado, el reconocimiento del grado personal 14 a la Sra. C.G. se ha producido con infracción de lo dispuesto en normas legales y reglamentarias. Sin embargo, el vicio de nulidad de pleno derecho que se pretende imputar al acto en cuestión exige, además, que la interesada carezca de los "requisitos esenciales" para la adquisición del derecho. Resulta excesivo entender que la infracción del ordenamiento jurídico en que el acto ha incurrido haya tenido lugar por ausencia de los requisitos esenciales -en tanto que presupuestos para la adquisición de tal derecho- en la interesada, cuya situación dentro de la carrera funcionarial hasta tal acto es conforme a derecho, de tal modo que al reconocimiento de un grado indebido a ésta sólo cabe imputar propiamente una infracción de los requisitos necesarios establecidos para ello legalmente. En conclusión, si el acto de referencia no se encuadra en sentido estricto en el supuesto del artículo 62.1,f) de la Ley 30/1992 sino en el regulado a continuación en el artículo 63.1, procederá, dada la patente gravedad de la infracción, su revisión por la vía del artículo 103.1 de la misma Ley." (Dictamen nº 6179/97, de 22 de enero de 1998).
A idéntica conclusión ha de llegarse en el caso que nos ocupa pues, si bien la interesada no podía optar a la adscripción definitiva del puesto de Secretaría por no pertenecer a la Escala correspondiente, su condición de Técnico de Administración General y Licenciada en Derecho le permitía optar a un puesto de trabajo del Ayuntamiento que tuviera asignado los niveles 28 o 30, pues ambos se encuentran dentro de los adquiribles por los funcionarios del Grupo A, al que aquélla pertenece, según se desprende del expediente.
La infracción cometida es, como decía el Consejo de Estado, grave, pues se incumplió un requisito necesario para adquirir el derecho a la consolidación, pero no puede ser calificado, sin dudas razonables, de esencial, calificación que no puede predicarse necesariamente de todas las infracciones graves, pues llevaría a una indebida extensión de la categoría de la nulidad de pleno Derecho, que ha de reservarse para las infracciones más graves del ordenamiento jurídico, lo que no sucede en el supuesto en cuestión. Así pues, por razones de proporcionalidad entre la entidad de la contravención jurídica y la seguridad jurídica del interesado, debe reconducirse la eliminación de los Acuerdos ilegales a la vía prevista en el artículo 103 LPAC, esto es, la declaración de su lesividad al interés público, el sometimiento de su revisión a un límite temporal (cuatro años) y la posterior impugnación de los mismos ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
La procedencia de la vía jurisdiccional indicada, con las garantías que ello conlleva, procede, en suma, cuando el carácter esencial del requisito del que se carece no aparezca con la suficiente claridad, tal y como acaece en el caso analizado, en concordancia con la opinión del Consejo de Estado antes expresada y alguno de los informes recabados por el Ayuntamiento, que tampoco se decantan con claridad por la declaración de nulidad de pleno Derecho.
CUARTA. Los límites de la revisión establecidos en el artículo 106 LPAC.
Como argumento subsidiario, la interesada alega que la revisión de los referidos Acuerdos no procede porque iría en contra de la equidad y la buena fe exigibles a la actuación administrativa.
Para ello, durante la fase probatoria, se encaminó a demostrar que existían otros funcionarios a los que el Ayuntamiento habría reconocido la consolidación del grado en circunstancias como la suya, es decir, en adscripción provisional. De ello infiere que el objetivo de la revisión de los Acuerdos obedece a cuestiones personales, alejado de la estricta finalidad de depuración de la ilegalidad.
Sin embargo, aun cuando pudiera admitirse que hay otros funcionarios en tal situación irregular, ello no enervaría la facultad revisoria de los Acuerdos aquí cuestionados, pues la equidad (o la igualdad) ha de predicarse exclusivamente dentro de situaciones legales, como reiteradamente ha establecido el Tribunal Constitucional. De igual modo, la buena fe no puede ser obstáculo para la revisión de los Acuerdos; por un lado, porque esta última se insta dentro del límite temporal de cuatro años de que dispone el Ayuntamiento; de otro, porque la no revisión de otros actos también lesivos para el interés público municipal (en concreto, y como lesión más directa, la económica que ha podido suponer el abono de complementos de destino a funcionarios que ya no ocupaban la plaza correspondiente y que los percibieron por un indebido reconocimiento de consolidación) podrá acarrear las correspondientes responsabilidades por detrimento de la Hacienda municipal, pero no justifica que no se proceda a la revisión y el consiguiente reintegro de las cantidades indebidamente percibidas por la interesada en este procedimiento.
Por todo ello, nada obsta a que se proceda a la declaración de lesividad de los Acuerdos en cuestión.
QUINTA. La declaración de lesividad.
A la vista de lo que dispone el artículo 103 LPAC, de las actuaciones practicadas se desprende que se han cumplido los trámites exigidos al efecto, ya que en el procedimiento se ha otorgado trámite de audiencia, alegaciones y prueba al interesado (nº 2).
Además, es necesario indicar que la declaración de lesividad deberá ser adoptada por el Pleno de la Corporación (nº5) antes del 4 de noviembre de 2000, pues en esa fecha caducará el procedimiento administrativo revisorio (nº3). Hay que señalar que es indiferente a estos efectos de caducidad que el mismo se iniciara con la pretensión de declarar la nulidad de pleno Derecho si, como es el caso, se advierte que se está ante un vicio de anulabilidad. Los trámites deben ser recalificados y operativos a los efectos de la declaración de lesividad.
En el supuesto de que caducara el procedimiento hay que recordar que el Ayuntamiento podrá incoar uno nuevo pero, en aplicación del artículo 92.2 LPAC, las actuaciones caducadas no interrumpirán el plazo de cuatro años de que dispone aquél desde la adopción de los Acuerdos para dictar la declaración de lesividad (nº2). Sobre la posibilidad de incoar nuevo procedimiento tras el caducado, siempre que no haya prescrito la acción administrativa correspondiente, este Consejo Jurídico ya mostró su criterio favorable en el Dictamen 45/2000, de 30 de agosto, en su Consideración Novena.
Tras la declaración de lesividad procederá la presentación de demanda en el plazo de dos meses desde la fecha de aquélla, conforme a lo dispuesto en los artículos 45.4 y 46.5 de la Ley 29/98, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
SEXTA. Consideraciones generales sobre la consolidación de grado y el proceso de "regularización" iniciado por el Ayuntamiento.
Según se desprende del expediente y se ha hecho constar en los Antecedentes de este Dictamen, el Ayuntamiento reconoce que se han adoptado más actos de reconocimiento de grado personal en base a desempeños provisionales de puestos de trabajo. La problemática tendría, así, un carácter general que, a juicio de este Consejo Jurídico, conviene analizar para la mejor defensa de la legalidad y de la Hacienda municipal.
El Ayuntamiento, por medio de su Alcalde, ha indicado que las situaciones irregulares sobre la consolidación de grado están en proceso de regularización mediante la modificación de la relación de puestos de trabajo. Aun cuando no se diga expresamente, podría pensarse que se está procediendo a acomodar el nivel del puesto de trabajo al nivel consolidado de los funcionarios que los ocupan y que con ello se consideraría normalizada la situación. Sin embargo, ello no es correcto.
Por un lado, porque la determinación de los niveles de los puestos de trabajo debe obedecer a un juicio objetivo sobre la naturaleza y funciones de los mismos y no a consideraciones personales de sus ocupantes. Por otro lado, la posición sostenida por el Ayuntamiento en este procedimiento revisorio y confirmada por este Consejo, sobre la necesidad de desempeñar con carácter definitivo un puesto de trabajo (y además durante un determinado lapso de tiempo y con las limitaciones de adquisición gradual establecidas en el ya citado Real Decreto 364/95), llevan a la conclusión de que sólo desde que el funcionario con grado consolidado irregularmente obtenga, mediante el oportuno y ordinario procedimiento de provisión del puesto (concurso o libre designación, en su caso) y con la oportuna adquisición sucesiva (de dos en dos niveles cada dos años seguidos o tres con interrupción, artículo 70.2) del grado personal, podrá considerarse regularizada su situación.
Mientras eso no sucede, el percibo de cantidades correspondientes a un nivel ilegalmente consolidado y que ya no le correspondan por no ocupar el puesto, hay que considerarlo improcedente y debe ser objeto de reintegro mediante la declaración de lesividad de los correspondientes Acuerdos. No se niega que, conforme al anteriormente citado artículo 70.6, si el funcionario en comisión de servicios (o adscripción provisional) obtiene definitivamente el puesto que ocupa, el tiempo allí desempeñado le servirá para su proceso de consolidación, pero éste tendrá que respetar lo dispuesto en el citado artículo 70.2 sobre la adquisición gradual y la consolidación tendrá efectos desde que se reconozca legalmente.
Por ello, el Ayuntamiento debe, en todo caso, declarar la lesividad de los actos que reconocieron la consolidación de grado a funcionarios que la obtuvieron por desempeño provisional de puesto de trabajo, siempre que tal declaración se adopte en el plazo de cuatro años desde la fecha de tales actos.Y ello sin perjuicio de reconocer al funcionario el grado que proceda, una vez haya obtenido un puesto con carácter definitivo a la vista del nivel establecido en la relación de puestos de trabajo (de la que, por cierto, sólo consta su aprobación inicial) y de la resolución del oportuno procedimiento de adscripción definitiva. Sólo entonces podrá dictarse el acto de reconocimiento de consolidación del grado que corresponda, con efectos desde la resolución de dicho procedimiento.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES
PRIMERA.
No procede declarar la nulidad de pleno Derecho de los Acuerdos de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Águilas de fechas 12 de mayo de 1997 y de 1999, por los que se reconoció a Doña C.D.M. la consolidación de los grados personales 28 y 30, respectivamente.
SEGUNDA. Procede que el Pleno del Ayuntamiento declare la lesividad de los referidos Acuerdos, por ser contrarios al ordenamiento jurídico.
TERCERA. La declaración de lesividad puede ser acordada sin más trámite que la formulación de la oportuna propuesta al Pleno, pues se han realizado los exigidos por el artículo 103 LPAC. En tal caso, la declaración de lesividad deberá adoptarse antes del día 4 de noviembre de 2000, pues de lo contrario el procedimiento de lesividad caducará y habría de incoarse uno nuevo.
No obstante, V.E. resolverá.